Dr Rafael leon

ISTITUTO DI DIRITTO PUBBLICO - DOTTORE RAPHAEL MOSCHEN - AVVOCATO


Istituzioni di DIRITTO PUBBLICO Dispense a cura di Francesco Di Palma1LO STATOLo Stato si presenta come una società stanziata stabilmente sopra undeterminato territorio ed organizzata con un proprio ordinamento, attornoad un autorità sovrana.Si può parlare quindi di stato quando una popolazione sottomettendosi aLe principali caratteristiche dello stato sono:un potere politico da vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoiinteressi generali.Ø di tutti gli interessi generali che riguardano una determinatacollettivitàLa politicità, cioè tra le finalità dell’ordinamento statale c’è la curaØ potere costituito al proprio interno e indipendenza rispetto a alpotere degli altri stati.La supremazia si manifesta per garantire l’ordine necessario per la pacificaconvivenza sociale.Per aversi uno stato è necessario che siano presenti almeno 3 elementi:1. un popolo anche se plurietnico2. un territorio non necessariamente contiguo3. un governo sovranoNon costituisce uno Stato, invece un popolo privo di territorio o un popoloche pur stanziato su un determinato territorio è privo di un governo ingrado di controllarlo.E’ il popolo la fonte di legittimazione di ogni potere statale, mentre è ilcorpo elettorale il titolare dei poteri sovrani.2Il popolo è formato da tutti i soggetti ai quali l’ordinamento riconosce lostatus di cittadini.Il concetto di popolo va tenuto distino da quello di popolazione, in quantoquest’ultimo comprende tutti coloro che risiedono sul territoriocomprendendo non solo i cittadini ma anche gli stranieri e gli apolidi.Dal concetto di popolo va tenuto distinto quello di nazione che comprendel’insieme dei soggetti aventi comunanza di razza, cultura, lingua ereligione.A seconda di come vengono organizzati i rapporti fra cittadini e poterepolitico, ovvero tra governanti e governati possiamo individuare le diverseforme di stato che si sono evolute nel tempo.Dopo la dissoluzione dell’ordinamento feudale alla fine del medioevo siafferma lo STATO ASSOLUTO il quale si caratterizza per:La sovranità, vale a dire la sua supremazia rispetto ad ogni altro· legittimazione del sovrano direttamente da Dio· accentramento di tutto il potere pubblico in mano al sovrano· rigida divisione in classi sociali e riconoscimento dell’aristocrazia.· Dal superamento dello Stato Assoluto nasce lo STATO LIBERALE fruttodella lotta vittoriosa della borghesia. In questo caso il potere politico erainteramente detenuto dalla classe borghese, escludendo dal sistemaelettorale le classi meno abbienti. Si parla cosi di stato monoclasse.Ben preso la mancanza di partecipazione politica di vasti ceti sociale, ledisuguaglianze economiche generate dallo sviluppo industriale nonché ilprocesso di maturazione sociale e politica dei cittadini, resero evidente che3lo Stato non poteva limitarsi a garantire la libertà dei singoli, ma dovevaassicurare la partecipazione effettiva di tutti alle scelte politiche.Cosi dallo Stato liberale si sviluppo lo STATOche si comincia a delineare agli inizi del 900.LIBERALDEMOCRATICO Esso è caratterizzato non solo dall’estensione del diritto di voto ai cetiesclusi cd suffragio universale ma anche della formazione di partiti politicidi massa che si fanno portatori degli interessi della popolazione. Si parlacosi di uno stato pluriclasse.L’entrata delle grandi masse nella vita politica ha indotto lo Stato aestendere sempre di più i propri interventi in tutti i settori della vita socialeed economica, in questo senso nasce lo STATO SOCIALE.All’antitesi dello stato liberale si sviluppò lo STATO SOCIALISTA, il cuiobiettivo era quello di realizzare una comunità basata non più sulladiversificazioni delle classi, ma sul livellamento economico sociale di tutti icittadini. Esso ha come presupposto quindi l’abolizione della proprietàprivata e il collettivizzazione dei mezzi di produzione che appartengonoallo Stato.Ciò comporta una struttura organizzativa dello Stato fortementegerarchizzata dove l’organo di livello superiore prevaleva su quelloinferiore.Diverso è invece il caso dello STATO AUTORITARIO contraddistintodalla presenza di un partito egemone e di un capo carismatico che si fannointerpreti della volontà della nazione. Portando cosi alla negazione delprincipio di democrazia e alla soppressione del pluralismo.4Le forme di stato possono distinguersi anche in base alla loro struttura,individuando cosi lo Stato Unitario e quello Federale.Nello STATO UNITARIO vi è un unico ordinamento statale che esercita lasovranità su tutto il popolo e su tutto il territorio. Al suo interno possonosussistere altri enti a carattere territoriale che traggono la lorolegittimazione dal riconoscimento dello Stato.STATO FEDERALE conservando la propria identità, danno vita ad un altro ordinamento sovranoal quale attribuiscono alcuni poteri in materia di politica internazionale,difesa del territorio, ordine pubblico, sviluppo economico.L’ordinamento dello Stato federale e quelli degli Stati membri sono in unaposizione paritaria.Fenomeno diverso è quello delle unioni di Stati, dove più Stati siaggregano per perseguire determinare finalità, conservando rispettivamentela propria sovranità e senza dar vita ad un nuovo Stato sovraordinata.In fine un ulteriore elemento di distinzione tra le forme di stato èrappresentato dall’atteggiamento assunto nei confronti della religione.Lo STATO CONFESSIONALE è quello che riconosce come propria unadeterminata religione favorendone la diffusione. In questo modo lareligione di stato viene a trovarsi in una posizione privilegiata rispetto allealtre.Lo STATO LAICO considera invece le diverse religioni come fatti privatida affidare esclusivamente alla coscienza dei credenti. Esso non applica nelproprio ordinamento i precetti di alcuna religione riconoscendo a ciascunala libertà di professare e manifestare la propria fede.5LE FONTI DEL DIRITTOIl diritto si manifesta sotto due differenti profili:sorge per effetto della unione di più Stati che purpresenta una struttura organizzativa a carattere burocratico.Ø astratto la condotta degli individuiDiritto oggettivo Ø soggetto per la soddisfazione dei suoi specifici interessi.Sono fonti di produzione del diritto quegli atti (comportamenti umanivolontari e consapevoli) o fatti (eventi naturali o comportamenti umani nonvolontari) abilitati dall’ordinamento a creare le norme giuridiche.Si definiscono norme giuridiche le regole su cui si basa l’organizzazione diuna società, possono considerarsi giuridiche sono quelle positive, ovveroquelle emanate nella forma e nei modi previsti dall’ordinamento.Le fonti sulla produzione sono norme che disciplinano i modi diproduzione del diritto oggettivo, individuando i soggetti abilitati a stabilirenorme giuridiche, i procedimenti di formazione e i modi mediante i quali lenorme prodotte devono essere portate a conoscenza dei destinatari. Aquesto proposito di parla delle fonti di cognizione, ossia gli atti che nonhanno natura normativa ma svolgono unicamente la funzione di portare aconoscenza dei destinatari il diritto oggettivo.Quando l’ordinamento riconosce direttamente al corpo sociale la capacitàdi produrre norme in via autonoma senza che vi provvedono appositeistituzioni, si parla di fonti fatto.Quando invece la norma è prodotta da un soggetto istituzionale portatore diuna precisa volontà si parla di fonti atto.6Nel nostro sistema costituzionale, la Costituzione oltre ad essere una fontedi diritto è l’atto supremo in quanto è posta dal potere costituente, ciòsignifica che tutti gli atti fonte sono subordinati ad essa, in quanto posti inessere da poteri costituiti, ossia previsti e disciplinati dalla Costituzionestessa.La Costituzione non stabilisce direttamente tutti i processi di produzionedel diritto, ma si limita a determinare solo quelli più importanti chepermettono di adottare gli atti fonte primari.A riguardo il sistema delle fonti del diritto è un sistema chiuso, ciò vuoldire:1. che non sono configurabili atti fonte primari al di fuori di quelliespressamente previsti dalla Costituzione2. che ciascun atto normativo non può disporre di forza normativaLa Costituzione quale fonte sulla produzione individua quindi gli attiabilitati a produrre diritto oggettivo attribuendogli una determinata forza oefficacia formale. Ciò conferisce all’atto:maggiore di quella che la Costituzione ad esso affida.Diritto soggettivo Ø equiparati o subordinatila capacità di innovare, abrogando o modificando atti fonteØ atti fonte che non siano dotati della stessa forzaIl concetto di forza di legge presuppone che il sistema delle fonti siaordinato gerarchicamente, in modo che l’atto gerarchicamente superioreprevalga su quello inferiore.7Nel nostro ordinamento i criteri per ordinare le norme giuridiche prodottedalle fonti del diritto sono:la capacità di resistere all’abrogazione o alla modifica da parte diØ criterio cronologicoØ criterio gerarchicoØ criterio della competenzaØ espressaØ per incompatibilitàØ per nuova disciplina dell’intera materiaØ elementi e direttamente applicabili in ciascun stato membro. Iregolamenti comunitari hanno un efficacia rinforzata rispetto a tuttele fonti primarie in quanto prevalgono sulla legislazione statale e9non possono essere modificate da leggi ordinarie o da atti con forzadi legge.RegolamentiØ raggiungimento di un risultato entro un certo termine. Esse devonoessere recepite nell’ordinamento interno con legge dello stato o dellaregione a seconda della rispettiva competenza.Il contrasto tra diritto comunitario e diritto interno viene risolto sulla basedel principio di necessaria applicazione del regolamento comunitario. Inquesto caso la norma prodotta da atti fonti interni si considerasemplicemente non applicabile, sospendendo la sua efficacia finché in unacerta materia permane il regolamento comunitario.LEGGE ORDINARIA DELLO STATOLa legge ordinaria è l’atto fonte abilitato a produrre norme primarie, adesse la Costituzione affida la disciplina di determinate materie sottraendoleda atti fonte ad essa subordinati, mediante le c.d riserve di legge.Esse possono essere di diversi tipi:DirettiveØ una materia alla legge senza ulteriori specificazioni.Riserve semplici Ø necessarie per disciplinare la materia.Riserve rinforzate Ø alla sola leggeRiserve assolute Ø della materia.10ATTI NORMATIVI DEL GOVERNO EQUIPARATI ALLA LEGGELa Cost. in deroga al principio di separazione dei poteri, attribuiscedirettamente poteri normativi di rango primario oltre che al parlamentoanche al governo, che può adottare decreti legislativi e decreti legge. Lapotestà primaria del governo non è autonoma in quanto subordinataall’intervento del Parlamento.Riserve relative Ø stesso valore delle leggi ordinarie. In questo caso è necessario unaprevia autorizzazione del Parlamento attraverso la legge didelegazione in cui si delega al Governo l’esercizio della funzionelegislativa fissando i limiti di tempo, l’oggetto e i criteri a cui ilGoverno dovrà attenersi. Grazie ai decreti legislativi possono essereemanati anche quelle leggi che a causa della loro complessitàrichiederebbero tempi troppo lunghi per la loro approvazione inParlamento.Il decreto legislativo è approvato dal Consiglio dei ministri edemanato dal Presidente dell Repubblica con proprio decreto.Decreti legislativiØ ricorrono determinati presupposti che il Governo adotti decreti legge,ovvero provvedimenti provvisori con forza equiparata alla leggeordinaria del Parlamento, deliberati dal consiglio dei ministri edemanati dal Presidente della Repubblica. Appena emanato dalgoverno, il decreto diventa oggetto di un apposito disegno di legge dipresentato al Parlamento il quale può convertire ilconversione decreto in legge entro 60 giorni dalla sua pubblicazione. IlParlamento qualora non converta il decreto in legge può adottare una11legge regolatrice dei rapporti e delle situazioni che si sonodeterminate nel periodo di provvisoria vigenza del decretoIL REFERENDUM ABROGRATIVOL’art 75 Cost. disciplina il referendum popolare per l’abrogazione totale oparziale, di leggi e di atti aventi forza di legge.In ogni caso spetta alla Corte Costituzionale pronunciarsi sull’ammissibilitàdel referendum.Mentre spetta alla Corte di Cassazione controllare il numero e la regolaritàdelle firme.REGOLAMENTI DEGLI ORGANI COSTITUZIONALIL’art. 64 Cost. stabilisce che ciascuna Camera adotta il proprioregolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti.I regolamenti parlamentari sono atti fonte di rango primario, essi infattisono fonti del diritto non solo perché disciplinano l’organizzazione e lefunzioni spettanti alle Camere ma anche perché regolano i rapporti delleCamere con altri organi costituzionali.Anche la Corte Costituzionale può adottare un regolamento interno perdisciplinare l’esercizio delle sue funzioni.La possibilità di adozione di regolamenti interni è stato previsto anche perla presidenza della Repubblica, ma solo per quanto riguardal’organizzazione ed il funzionamento amministrativo dell’appartatoburocratico e non per l’esercizio delle funzioni presidenziali.Decreti legge (art 77 Cost) la nostra Costituzione consente quando, atti con cui il Governo emette norme che hanno loquando spetta alla legge la disciplina essenzialequando l’intera disciplina della materia è riservataquanto la Cost. stabilisce anche le procedurequando la Cost. si limita a rinviare la disciplina di: Atti che vincolano uno o più stati membri in vista del: atti di portata generale, obbligatori in tutti i suoiAssimilata all’abrogazione è la deroga, ovvero l’abrogazione di parte dellamateria disciplinata.Quando il contrasto sorge tra norme poste da fonti non equiparate maaventi una posizione gerarchica differente, si adotta il criterio gerarchico,con il quale si fa prevalere la norma posta dalla fonte superiore.In questo caso la norma sott’ordinata si considera invalida, ossia viziataper non aver rispettato l’ordine gerarchico delle fonti, la quale vieneeliminata dall’ordinamento mediante l’annullamento.L’annullamento comporta non solo l’eliminazione della normadall’ordinamento ma anche la caducazione di ogni efficacia dell’atto nonsolo ex nunc ma anche ex tunc (cd efficacia retroattiva)8Mentre in funzione del criterio della competenza, le controversie tra lenorme si risolvono facendo prevalere quella posta dalla fonte competente adisciplinare la fattispecie concreta. La norma non competente è una normainvalida che deve essere eliminata dall’ordinamento mediantel’annullamento.Può capitare che al giudice vengano sottoposte fattispecie concrete nonpreviste ne disciplinate da alcuna norma. In questo caso si ricorre allostrumento dell’analogia che consiste nell’applicare a un caso non previstouna disciplina prevista per casi analoghi (analogia legis) mentre nel caso incui manchino norme che regolino casi simili, la lacuna può essere colmatafacendo ricorso ai principi generali dell’ordinamento (analogia iuris).LA COSTITUZIONE E LE LEGGI COSTITUZIONALILa caratteristica essenziale della nostra Costituzione è la sua rigidità,ovvero non può essere modificata da una legge ordinaria ma soltanto dauna legge di revisione costituzionale approvata secondo una più complessaprocedura.art 138-139 CostFONTI COMUNITARIESono fonti comunitarie:In caso di contrasto tra disposizioni stabilite da fonti aventi la medesimacompetenza e il medesimo rango gerarchico ossia tra fonti equiparate, ilconflitto si risolve adottando il criterio cronologico che fa prevalere lanorma posta successivamente nel tempo. La conseguenza dell’applicazionedi tale criterio è l’abrogazione.L’abrogazione è l’eliminazione di una norma dall’ordinamento, essa puòessere:cioè il potere di agire che viene riconosciuto ad uncioè l’insieme delle regole che disciplinano in