ETICA del COMMERCIO

Due recenti decreti legislativi, entrati in vigore il 21/9/07,hanno
riscritto ed ampliato le regole relative alla pubblicita' ingannevole e
comparativa, recependo le nuove norme introdotte dalla comunita'
europea con la direttiva 2005/29/CE.
Il decreto legislativo piu' interessante ed importante per i consumatori e' il 146/07, che ha introdotto il nuovo concetto di pratica commerciale sleale
ampliando quello di pubblicita' ingannevole gia' disciplinato dal
codice del consumo. Questo decreto ha in pratica riscritto parte del
d.lgs.206/05 (il codice del consumo), piu' precisamente gli articoli
dal 18 al 27.
Le vecchie norme, in realta', non sono state abrogate
ma leggermente modificate e riportate su un secondo decreto, il d.lgs.
145/07, che si occupa di pubblicita' ingannevole e comparativa
limitatamente all'ambito dei rapporti tra professionisti concorrenti,
nei quali il consumatore non e', almeno direttamente, coinvolto.


In questa scheda ci occupiamo ovviamente del d.lgs. 146/07, d'interesse
diretto del consumatore, chiarendo per prima cosa il concetto di
pratica commerciale sleale o scorretta, concetto che include anche la
pubblicita'.

IL NUOVO CONCETTO DI PRATICA COMMERCIALE SLEALE O SCORRETTA
E' definita pratica commerciale
qualsiasi “azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione
commerciale (compresa la pubblicita' e la commercializzazione del
prodotto), posta in essere da un professionista in relazione alla
promozione, vendita o fornitura di un bene o servizio ai consumatori."

Essa e' scorretta, ovvero illecita e vietata, se

* contraria alla diligenza professionale, ovvero al normale grado di
competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da
un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di
correttezza e di buona fede;
* falsa;
* idonea a falsare il
comportamento del consumatore, ovvero che alteri la capacita' dello
stesso di scegliere consapevolmente, inducendolo a prendere una
decisione che non avrebbe altrimenti preso.

Le nuove regole si
applicano alle pratiche commerciali poste in essere prima, durante e
dopo un'operazione commerciale relativa a un prodotto o servizio.
Quindi, vi sono sottoposti -oltre alla pubblicita'- comunicazioni,
promozioni, offerte, preventivi, contratti, etc.etc..

Lo stesso
divieto vige per le pratiche commerciali che sono atte a falsare il
comportamento di gruppi di consumatori chiaramente individuabili e
particolarmente vulnerabili a quel tipo di pubblicita' o a quel
prodotto o servizio a causa di un'infermita' mentale o fisica oppure
dell'eta' o dell'ingenuita' , in un modo che il
professionista/venditore poteva facilmente prevedere (per esempio la
pubblicita' destinata a bambini e/o adolescenti).

In termini generali, tra le pratiche commerciali scorrette rientrano anche quelle che riguardano prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori
ed omettono di darne notizia nonche' quelle che possono, anche
indirettamente, minacciare la sicurezza di bambini ed adolescenti.

Vengono inoltre fatte rientrare nelle pratiche commerciali scorrette le forniture non richieste relative a contratti attivati a distanza (disciplinate dal codice del consumo art.50 e segg.) e i servizi finanziari non richiesti


Rimane lecita la pratica pubblicitaria consistente in dichiarazioni
palesemente esagerate o non destinate ad essere prese alla lettera.

Rientrano nelle pratiche commerciali scorrette quelle ingannevoli e quelle aggressive. Entriamo nel dettaglio:

UNA PRATICA COMMERCIALE E' INGANNEVOLE SE
1) contiene informazioni non rispondenti al vero;
2) e' di fatto corretta ma in qualsiasi modo (anche nella sua presentazione complessiva) induce o e' idonea ad indurre in errore il consumatore riguardo ad uno o piu' dei seguenti elementi, portandolo a prendere una decisione che non avrebbe altrimenti preso:
* l'esistenza o la natura del prodotto;

* le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua
disponibilita', i vantaggi, i rischi, l'esecuzione, la composizione,
gli accessori, l'assistenza post-vendita al consumatore (garanzia) e il
trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della
prestazione, la consegna, l'idoneita' allo scopo, gli usi, la
quantita', la descrizione, l'origine geografica o commerciale o i
risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le
caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul
prodotto;
* la portata degli impegni del professionista, i motivi
della pratica commerciale e la natura del processo di vendita,
qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o
all'approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;
* l prezzo o il modo in cui questo e' calcolato o l'esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;
* la necessita' di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;

* la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo
agente, quali l'identita', il patrimonio, le capacita', lo status, il
riconoscimento, l'affiliazione o i collegamenti e i diritti di
proprieta' industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i
riconoscimenti;
* i diritti del consumatore, incluso il diritto di
sostituzione o di rimborso previsti dalla garanzia di legge di due anni
(codice del consumo art.128 e segg.).
3) induce o e' idonea ad
indurre il consumatore a prendere una decisione che non avrebbe
altrimenti preso ed ingeneri confusione con i prodotti, i marchi, la
denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi
compresa la pubblicita' comparativa illecita;
4) comporta il
mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti
nei codici di condotta che il medesimo si e' impegnato a rispettare,
ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista
indichi in una pratica commerciale che e' vincolato dal codice (si veda
piu' avanti).
5) omette informazioni rilevanti di cui il
consumatore ha bisogno per prendere una decisione consapevole e induce
o e' idonea ad indurre in tal modo il consumatore a prendere una
decisione che altrimenti non avrebbe preso;
6) occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti
di cui il consumatore ha bisogno per prendere una decisione consapevole
oppure non indica l'intento commerciale della pratica stessa ed induca
-o sia idonea ad indurre- il consumatore a prendere una decisione che
altrimenti non avrebbe preso.

LE CONDOTTE CONSIDERABILI INGANNEVOLI sono:
* esibire un marchio di fiducia, di qualita' o un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessaria autorizzazione;

* asserire, contrariamente al vero, che un professionista, le sue
pratiche commerciali o un suo prodotto sono stati autorizzati,
accettati o approvati, da un organismo pubblico o privato o che sono
state rispettate le condizioni dell'autorizzazione, dell'accettazione o
dell'approvazione ricevuta;
* invitare all'acquisto di prodotti ad
un determinato prezzo senza rivelare l'esistenza di ragionevoli motivi
che il professionista puo' avere per ritenere che non sara' in grado di
fornire o di far fornire da un altro professionista quei prodotti o
prodotti equivalenti a quel prezzo entro un periodo e in quantita'
ragionevoli in rapporto al prodotto, all'entita' della pubblicita'
fatta del prodotto e al prezzo offerti;
* invitare all'acquisto di prodotti ad un determinato prezzo e successivamente:
a) rifiutare di mostrare l'articolo pubblicizzato ai consumatori, oppure
b) rifiutare di accettare ordini per l'articolo o di consegnarlo entro un periodo di tempo ragionevole, oppure
c) fare la dimostrazione dell'articolo con un campione difettoso, con l'intenzione di promuovere un altro prodotto.

* dichiarare, contrariamente al vero, che il prodotto sara' disponibile
solo per un periodo molto limitato o che sara' disponibile solo a
condizioni particolari per un periodo di tempo molto limitato, in modo
da ottenere una decisione immediata e privare i consumatori della
possibilita' o del tempo sufficiente per prendere una decisione
consapevole;
* impegnarsi a fornire l'assistenza post-vendita a
consumatori con i quali il professionista ha comunicato prima
dell'operazione commerciale in una lingua diversa dalla lingua
ufficiale dello Stato membro in cui il professionista e' stabilito e
poi offrire concretamente tale servizio soltanto in un'altra lingua,
senza che questo sia chiaramente comunicato al consumatore prima del
suo impegno a concludere l'operazione;
* affermare, contrariamente al vero, o generare comunque l'impressione che la vendita del prodotto sia lecita;

* presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge come una
caratteristica propria dell'offerta fatta dal professionista;
*
impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per
promuovere un prodotto (ovvero fare pubblicita' sotto forma di notizia
o servizio giornalistico), qualora i costi di tale promozione siano
stati sostenuti dal professionista senza che cio' emerga dai contenuti
o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore.
Rimane esclusa la pubblicita' radiotelevisiva, disciplinata
dall'apposito testo unico (d.lgs.177/05)
* formulare affermazioni
di fatto inesatte per quanto riguarda la natura e la portata dei rischi
per la sicurezza personale del consumatore o della sua famiglia se egli
non acquistasse il prodotto;
* promuovere un prodotto simile a
quello fabbricato da un altro produttore in modo tale da fuorviare
deliberatamente il consumatore inducendolo a ritenere, contrariamente
al vero, che il prodotto e' fabbricato dallo stesso produttore;
*
avviare, gestire o promuovere un sistema di promozione a carattere
piramidale nel quale il consumatore fornisce un contributo in cambio
della possibilita' di ricevere un corrispettivo derivante
principalmente dall'entrata di altri consumatori nel sistema piuttosto
che dalla vendita o dal consumo di prodotti;
* affermare, contrariamente al vero, che il professionista e' in procinto di cessare l'attivita' o traslocare;
* affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vincita in giochi basati sulla sorte;
* affermare, contrariamente al vero, che un prodotto ha la capacita' di curare malattie;

* comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di mercato o sulla
possibilita' di ottenere il prodotto allo scopo d'indurre il
consumatore all’acquisto a condizioni meno favorevoli di quelle normali
di mercato;
* affermare in una pratica commerciale che si
organizzano concorsi o promozioni a premi senza attribuire i premi
descritti o un equivalente ragionevole;
* descrivere un prodotto
come gratuito o senza alcun onere, se il consumatore deve pagare un
supplemento di prezzo rispetto al normale costo necessario per
rispondere alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare il
prodotto;
* includere nel materiale promozionale una fattura o
analoga richiesta di pagamento che lasci intendere, contrariamente al
vero, al consumatore di aver gia' ordinato il prodotto;
*
dichiarare o lasciare intendere, contrariamente al vero, che il
professionista non agisce nel quadro della sua attivita' commerciale,
industriale, artigianale o professionale, o presentarsi, contrariamente
al vero, come consumatore;
* lasciare intendere, contrariamente al
vero, che i servizi post-vendita relativi a un prodotto siano
disponibili in uno Stato membro diverso da quello in cui e' venduto il
prodotto.
*affermare, contrariamente al vero, di essere firmatario di un codice di condotta (vedi sotto);
*asserire, contrariamente al vero, che un codice di condotta ha l'approvazione di un organismo pubblico o di altra natura;

INFORMAZIONI RILEVANTI DELL'INVITO ALL'ACQUISTO (offerte, promozioni, etc.)
Per non essere ingannevole l'invito all'acquisto deve contenere:
* adeguate informazioni sulle caratteristiche principali del prodotto;

* indirizzo geografico e identita' del professionista, sua
denominazione sociale e -se pertinente- indirizzo geografico e
identita' del professionista per conto del quale egli agisce;
*
prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta
l'impossibilita' di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le
modalita' di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese
aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese
non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l'indicazione
che tali spese potranno essere addebitate al consumatore;
*
modalita' di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami
qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza
professionale;
* esistenza di un diritto di recesso o scioglimento
del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino
tale diritto.

UNA PRATICA COMMERCIALE E' AGGRESSIVA SE:

mediante molestie, coercizione (compreso il ricorso alla forza fisica)
o indebito condizionamento (lo sfruttamento di una posizione di potere
per esercitare pressioni), limitano o sono idonee a limitare
considerevolmente la liberta' di scelta o di comportamento del
consumatore tanto da indurlo a prendere una decisione che altrimenti
non avrebbe preso.

Rientrano in questo ambito, per esempio,
tutti i casi in cui i venditori facciano uso di minacce fisiche o
verbali, sfruttino qualsivoglia evento tragico o fatto grave per
influenzare il consumatore, pongano ostacoli -non previsti da un
contratto- onerosi o sproporzionati alla liberta' del consumatore di
far valere i propri diritti contrattuali, (come recedere, rescindere,
cambiare prodotto etc.), minaccino di promuovere azioni legali in modo
temerario o palesemente infondato.

Sono condotte considerabili aggressive, invece:
* creare l'impressione che il consumatore non possa lasciare i locali commerciali fino alla conclusione del contratto;

* effettuare visite presso l'abitazione del consumatore, ignorando gli
inviti del consumatore a lasciare la sua residenza o a non ritornarvi,
fuorche' nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate
dalla legge nazionale ai fini dell'esecuzione di un'obbligazione
contrattuale;
* effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni
commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante
altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorche' nelle circostanze e
nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini
dell'esecuzione di un'obbligazione contrattuale. Ricordiamo in merito
quanto previsto dall'art.58 del codice del consumo -e ribadito dal
codice della privacy (d.lgs.196/03) all'art.130-, ovvero che l'uso
delle tecniche di comunicazione a distanza richiede il consenso del
consumatore.
* imporre al consumatore che intenda presentare una
richiesta di risarcimento del danno in virtu' di una polizza di
assicurazione di esibire documenti che non possono ragionevolmente
essere considerati pertinenti per stabilire la fondatezza della
richiesta, o omettere sistematicamente di rispondere alla relativa
corrispondenza, al fine di dissuadere un consumatore dall'esercizio dei
suoi diritti contrattuali;
* includere in un messaggio
pubblicitario un'esortazione diretta ai bambini affinche' acquistino o
convincano i genitori o altri adulti ad acquistare loro i prodotti
reclamizzati. Rimane fuori la pubblicita' radiotelevisiva, disciplinata
a parte dall'apposito testo unico (d.lgs.177/05);
* esigere il
pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di
prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha
richiesto. Ricordiamo in proposito che lo stesso codice del consumo,
all'art.54 comma 2, prevede che il venditore a distanza non possa
adempiere fornendo una cosa diversa da quella pattuita, se non con il
preventivo consenso del consumatore;
* informare esplicitamente il
consumatore che, se non acquista il prodotto o il servizio saranno in
pericolo il lavoro o la sussistenza del professionista;
* lasciare
intendere, contrariamente al vero, che il consumatore abbia gia' vinto,
vincera' o potra' vincere compiendo una determinata azione un premio o
una vincita equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio ne'
vincita equivalente oppure che qualsiasi azione volta a reclamare il
premio o altra vincita equivalente e' subordinata al versamento di
denaro o al sostenimento di costi da parte del consumatore.

Una nota sulla PUBBLICITA' OCCULTA

Nonostante, come gia' detto, le norme suddette abbiano in pratica
riscritto il codice del consumo, la regola di trasparenza della
pubblicita' continua a valere essendo stata semplicemente “trasferita”
(dall'art.23 del codice del consumo all'art. 5 del d.lgs. 145/07).


Continua ad essere illecita e vietata, quindi, la pubblicita' che non
e' riconoscibile come tale, occulta o subliminale che sia. L'organo
preposto alla vigilanza e all'intervento (sia d'ufficio che dietro
segnalazione) e' sempre l'autorita' garante della concorrenza e del
mercato, l'Antitrust. Le modalita' di segnalazione sono le stesse della
pubblicita' ingannnevole o aggressiva, meglio descritte piu' avanti.

CODICI DI CONDOTTA E PROCEDURE DI “AUTODISCIPLINA”

I professionisti/venditori possono organizzarsi (tramite le proprie
associazioni di categoria, per esempio) ed adottare appositi codici di
condotta che definiscano i comportamenti commerciali da adottare,
impegnandosi a rispettarli ed indicando il soggetto responsabile (o
l'organismo incaricato) del controllo della loro applicazione.

Attenzione.
Il consumatore dev'essere informato dell'eventuale esistenza del codice
al quale il professionista avesse aderito, anzi deve poterlo visionare
e conoscerne il contenuto.

I consumatori, da soli o
tramite le proprie associazioni, possono “mettersi d'accordo” con il
professionista/venditore riguardo alla cessazione della pratica
commerciale scorretta, tramite una procedura che puo' essere definita
“di conciliazione”.
Cio' ovviamente prima di rivolgersi al garante
antitrust o a un giudice, con ampia liberta' di farlo qualsiasi sia
l'esito della procedura “conciliativa”.

Durante la procedura,
che si svolge davanti all' organismo di “autodisciplina” previsto e
definito dal codice di condotta, possono essere presi accordi riguardo
l'astensione dal rivolgersi al garante prima che la questione sia
definita o la sospensione del procedimento davanti all'autorita' nel
caso che sia stato comunque attivato anche da soggetto diverso. La
sospensione puo' essere accordata dal garante antitrust per massimo 30
giorni.

ORGANO DI VIGILANZA, SEGNALAZIONI
L'organo a cui compete la vigilanza e il potere d'intervento (nonche' investigativo e di accertamento) e' l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato
(Antitrust), che puo' anche disporre la sospensione provvisoria delle
pratiche commerciali scorrette, in casi di particolare urgenza.
Una
volta accertata la scorrettezza della pratica commerciale, l'autorita'
puo' farla cessare e comminare le relative sanzioni (variabili da 5.000
a 500.000 euro). Ulteriori sanzioni, inoltre, sono previste nel caso in
cui le sue delibere non vengano rispettate.

SEGNALAZIONI

Le procedure di segnalazione sono state fissate dall'autorita' garante
con regolamento del 15/11/07 (provvedimento n.17589 pubblicato sulla GU
del 5/12/07).

Viene precisato che le segnalazioni possono
essere inviate per raccomandata a/r , consegnate a mano contro
ricevuta, via e-mail mediante posta certificata e firma digitale o per
telefax.

Esse devono contenere:
- nome, cognome o
denominazione sociale del richiedente, con residenza, domicilio o sede
nonche' recapiti telefonici ed eventuali telefax, telex, posta
elettronica;
- elementi idonei a consentire la precisa
identificazione della pratica commerciale nonche' del professionista
che l'ha posta in essere;
- ogni elemento ritenuto utili ai fini della valutazione da parte dell'autorita';


L'autorita' decide poi se procedere o archiviare la pratica. Nel primo
caso viene avviata un'istruttoria con avviso al soggetto che ha fatto
la segnalazione. Tale avviso contiene, oltre che l'oggetto e il termine
per la conclusione del procedimento, il nome del responsabile a cui
riferirsi, l'ufficio presso cui si puo' accedere agli atti, la
possibilita' di presentare memorie scritte o documenti ed il termine
entro cui cio' va fatto.

Il termine massimo per la conclusione del procedimento di valutazione
e' di 120 giorni dalla ricezione della segnalazione (data di
protocollo) e di 150 giorni quando sia necessario il parere
dell'autorita' per le garanzie nelle Comunicazioni. Se il
professionista segnalato risiede all'estero il termine diventa
-rispettivamente- di 180 giorni e 210 giorni. Tutto cio' con
possibilita' di proroga, con provvedimento motivato, per massimo 60
giorni, nonche' di sospensione per massimo 30 giorni.


L'autorita' puo', in casi di particolare urgenza, sospendere la pratica
commerciale ritenuta scorretta in via provvisoria, con comunicazione
sia al soggetto segnalante che al professionista segnalato (che deve
eseguire immediatamente il provvedimento pur potendo opporsi
presentando delle memorie difensive).

L'autorita' puo'
richiedere informazioni e documenti a chiunque nonche' concedere -su
richiesta di una delle parti- audizioni da tenersi nel rispetto del
contraddittorio. Possono anche essere richieste perizie o consulenze,
sempre con comunicazione alle parti, nonche' ispezioni.

Una
volta conclusa l'istruttoria le parti vengono avvisate e viene dato
loro un termine di 10 giorni per presentare memorie conclusive o prove
ulteriori. Successivamente, quando previsto, viene chiesto anche il
parere dell'autorita' per le garanzie nelle Comunicazioni. Viene poi
emesso il provvedimento finale con pubblicazione sul bollettino
dell'autorita', reso noto anche sul sito ufficiale e tramite comunicati
stampa.