Mese: novembre 2017

ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione “Poteri Sanzionatori”

ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione  “Poteri Sanzionatori”

L’annotazione nel casellario informatico, ai sensi dell’art. 6, co. 11 e dell’art. 48 d. lgs n. 163/2006 e art. 8, co. 2, lett r) ed s) del dpr n. 207/2010, nonché l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545,00 di cui all’art.6, co. 11 del d. lgs n. 163/2006 non può avvenire se manca la prova circa la sussistenza degli elementi soggettivi del dolo o almeno della colpa grave e, in ogni caso, già nella fase di ammissione dell’Operatore Economico alle procedure di gara, grava sulla SA l’onere di verificare la presenza dei requisiti richiesti a pena di nullità: è quanto ha deciso l’ANAC in un procedimento in cui l’Avvocato  Gelsomina CIMINO rappresentava l’Operatore Economico destinatario della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio cit.

http://studiolegalecimino.eu/wp-content/downloads/Provvedimento_ANAC.pdf

 

Autorità Nazionale Anticorruzione

Prot. Uscita del 11/07/2017

Ufficio Sanzioni Contratti Pubblici

Numero :0090016           IL DIRIGENTE

Ufficio :  SG – USAN Ufficio Sanzioni Contratti Pubblici

 

Spett.le xxxxxxxxspa Genova

16137 GENOVA

 

Rif.: USAN/16/34784/clc

OGGETTO: Procedimento sanzionatorio per l’irrogazione delle sanzioni amministrative, pecuniarie ed interdittive, ai sensi dell’art. 6, co. 11, e dell’art. 48, del d. lgs. 163/2006 e s.m.

Operatore economico: A.T..L. ROMA

Stazione   appaltante:  .  xxxxxxxxx Genova spa    –

Procedura di cottimo fiduciario per l’outsourcing dell’attività di gestione delleXXXXXXXXX

Comunicazione provvedimento

Si trasmette copia della delibera n. 663, assunta dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 14

giugno  2017, con la quale è stata disposta l’archiviazione del procedimento in oggetto.

Delibera n.663 del 14 giugno 2017

Oggetto: Procedimento sanzionatorio per l’irrogazione delle sanzioni amministrative, pecuniarie ed interdittive, ai sensi dell’art. 6, co. 11, e dell’art 48, del d. lgs. 163/2006 e s.m., avviato su segnalazione della Stazione appaltante, xxxx   Genova S.p.a.”, nei confronti di “A.T.I. xxxxxxxxx

. e .. .xxxxxxxxxx ROMA

gara  “Procedura  di  cottimo  fiduciario  per  l’outsourcing  dell’Attività  di XXXXXXXXX

Importo dell’appalto IVA esclusa: €. 850.000,00

Stazione appaltante: .     Genova SPA ·

Operatore   economico:

C.F.XXXXXXXX

Fascicolo   USAN/38-48/16/34784

 

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 14 giugno 2017;

Visto l’articolo 19, comma 2, del decreto – legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni,

dalla  legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di” vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi  e forniture  sono  trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione;

Visto l’articolo 6, comma   11,  del decreto legislativo  12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, che prevede l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie  (fino a euro 25.822,00, elevabili sino a euro 51.545,00 in caso di violazione degli obblighi di veridicità delle dichiarazioni rese) nei confronti dei soggetti che rifiutano  od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni  o di esibire i documenti richiesti dall’Autorità ai sensi del   comma 9 del medesimo ‘articolo,  ovvero che forniscono ­ informazioni ·o esibiscono  documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano  alla richiesta  della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei  requisiti  di  partecipazione  alla  procedura  di affidamento,  nonché  nei  confronti  degli  operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri circa ‘il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatari  o agli organismi di attestazione;               .

Visto l’articolo 48, commi 1e 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, e successive modificazioni, secondo cui, in sede di verifica dei requisiti cli capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa a campione e sull’aggiudicatario e sul concorrente che segue in graduatoria, quando la prova degli stessi non sia fornita dal concorrente, ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda

di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti  procedono  all’esclusione  del  concorrente medesimo dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, co. 11, del d. lgs. 163/2006 e s.m., e, altresì, per la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento;

Vista la determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 1/2014, recante indicazioni interpretative in merito al procedimento   di verifica dei requisiti speciali per la  partecipazione   alle  procedure  di  affidamento  dei  contratti  pubblici  di  lavori,  servizi   e “forniture, nonché indicazioni sugli obblighi di segnalazione all’ Autorità, da parte delle stazioni appaltanti, delle esclusioni dalle gare;

Visto il Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio, emanato ai sensi dell’art. 8, co. 4, del d. lgs. 163/2006 e s.m.;

Vista la segnalazione   effettuata   dall’ xxxx Genova spa  con nota acquisita al protocollo di questa Autorità in data 01.03.2016 n. 34784 e successiva integrazione documentale prot   Anac n. 91956 del 10.06.2016, con la quale la predetta S.A. ha segnalato l’ esclusione. dell’ATI ” e               , in quanta il raggruppamento verticale indicato in sede di partecipazione non era previsto nella lettera di’ invito;.

xxxxxxxxx Non era in possesso della certificazione ISO 9001:2008; il xxxxxx  non era in possesso della licenza amministrativa         . ed ·inoltre risultavano a carico dello stesso violazioni definitivamente accertate dall’Agenzia delle Entrate di Milano;

Vista la nota  del 02.09.2016, prot  n. 127657, di avvio al procedimento  di annotazione da parte dell’Autorità, nei confronti dell’operatore economico  A.T.I.xxxx inviata ·anche alla S.A., contenente l’indicazione della possibilità che il procedimento si poteva concludere con l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’art. 6, co. 11, d. lgs. 163/2006 e s.m., e, in caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati che la stessa violazione poteva comportare anche l’inserimento ·di apposita annotazione nel Casellario informatico, con conseguente sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento;

Vista la richiesta, contenuta nella citata nota prot. 127657, rivolta all’operatore economico di produrre una memoria difensiva, da far pervenire nel termine di 30 giorni, nonché l’indicazione della possibilità di richiedere un’audizione dinanzi all’Ufficio, nel medesimo termine;

Vista   la memoria difensiva trasmessa  dall’operatore economico, acquisita  al protocollo  di questa . Autorità al n. 143757 del 03.1.0.2016;

Vista la nota prot  Anac n. 186185 del 16.12.2016 con la quale la S.A. ha trasmesso l’estratto della

sentenza di archiviazione della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Genova;

Visto il verbale dell’audizione tenutasi in data 10.01.2017 presso l’ufficio istruttore;

Vista la comunicazione delle risultanze istruttorie trasmessa alle parti in data 01.06.2017 prot. 75763;

Visti gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria;

Procedimento istruttorio             ·.

La Stazione appaltante xxxxx-. Genova S.p.a., con comunicazione acquisita al protocollo dell’Autorità n.34784 del 01.03.2016 e successiva integrazione documentale prot ANAC nn. 91956 del 10.06.2016, ha segnalato l’esclusione dalla gara indicata in oggetto della costituenda A.T.I xxxxxx· per.l e motivazioni di seguito riportate:

1) il raggruppamento verticale indicato in sede di partecipazione alla gara con il riparto delle prestazioni così operato·dall’o.e. non è previsto nella lettera di invito è quindi illegittimo ed in contrasto con l’art. 37, comma 2, d.lgs 163/ 2006 e comunque non rispondente all’effettiva “consistenza delle attività oggetto della commessa,·

2) La mandante xxxx non risulta in possesso della certificazione ISO 9001:2008 richiesta in capo a ciascuna delle imprese associate (capo 4, lett.d e capo 6, ultimo cpv, lettera d’invito) come dichiarato in sede di partecipazione;        ·

3) La mandataria xxx non risulta in possesso della licenza amministrativa ed inoltre è emersa la sussistenza di varie violazioni definitivamente accertate dall’Agenzia delle Entrate di Milano, attestate alla data del 21/ 10/ 2015 ‘rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse per un importo non corrisposto di € 30.834,36 per gli anni 2002, 2004, 2005 notificate con cartelle esattoriali del 22/ 03/ 2008, 13/01/ 2010, 29/ 01/ 2010, 12/ 05/ 2010, – non dichiarate in sede di partecipazione .

 

In relazione a quanto segnalato dalla S.A., l’Ufficio Istruttore, con la nota prot 127657 del 02.09.2016, regolarmente notificata nella stessa data tramite pec alle parti, ha avviato il procedimento sanzionatorio, ai sensi degli artt. 48 e 38 comma 1-tert del dlgs. 163/2006, nei confronti della predetta costituenda ATI.

Con nota acquisita al prot Anac n. 143757 del 03.10.2016 il xxx ha  fatto presente che, previa comunicazione di impegno ·alla costituzione di un’A.T.I. di tipo verticale con xxxxxx ha  partecipato alla gara de qua allegando la dichiarazione sostitutiva circa il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 ed il possesso ·della Licenza amministrativa xxx per xxxxxx

Durante l’apertura  delle offerte si sono verificate delle anomalie che hanno portato  l’o.e. a denunciare  alle competenti autorità l’evento  ed a proporre  un ricorso  giurisdizionale innanzi al TAR con richiesta di annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della xxxxxxx  dalla gara,giungendo così alla conseguente  aggiudicazione in proprio  favore.  Successivamente,  al fine  di confermare  quanto  dichiarato  in sede  di partecipazione,  l’ATI per  mezzo  del xxxxx    ha  provveduto   a   trasmettere   la  documentazione   di  comprova   richiamando   il contenuto dell’atto di impegno alla costituzione di ATI, già posto  all’attenzione della S.A., in quanto rientrante  tra  i documenti  a  corredo  dell’offerta.  In virtù di tale  impegno,  secondo  l’o.e., trovava espressa previsione la circostanza secondo cui: “nella suddivisione dei compiti e delle funzioni derivanti dall ‘ incarico, la società mandataria, xxxxxxxx gestisce i rapporti con l’ente Appaltante, assumendo ogni responsabilità in ordine alla corretta  esecuzione dell’incarico (da qui, la titolarità in capo ad essa della   Certificazjone  ISO per attività di xxxxxxxx a favore delle Pubbliche Amministrazjonj,· la società mandante, ovvero I’ xxxxxx             · invece, ha il ruolo di curare l’attività di xxxxxxxx

(da qui-la titolarità in capo ad essa della licenza   amministrativa. In relazione ·a tale situazione, pertanto l’o.e. ha evidenziato che se da un lato, potrebbe essergli imputata una responsabilità in relazione ad un’eventuale  inesatta  interpretazione della lettera  di invito, dall’altro occorre  comunque

considerare  come in tale condotta non siano ravvisabili gli estremi di dolo o colpa grave, avendo lo ·      .·

stesso  ritenuta legittima la propria partecipazione alla citata procedura di cottimo fiduciario in qualità di

raggruppamento  verticale, ai sensi dell’art. 37, comma 2, del d. lgs 163/2006.

Con riguardo alla comunicazione resa dall’Agenzia dell’Entrate di Milano, il xxxxxxx   ha   affermato che  ne   è  derivato  un   apposito   giudizio  incardinato ·presso   la Commissione Provinciale di Milano teso all’annullamento di cartelle mai notificate e comunque viziate. Nell’audizione del 10 gennaio 2017 svolta nell’ambito del presente   procedimento   sono intervenuti per l’Operatore  economico   xxxxxxx ati,

l’avv. Gelsomina Cimino; per la Stazione appaltante xxxxxx Genova spa : il RUP   ing  xxxxxxx e l’Avv. xxxxxxx

Nel corso ·dell’ audizione,  l’ Avvocato Gelsomina Cimino, riportandosi  alla  memoria   depositata,  ha  ribadito l’insussistenza ·di elementi  soggettivi  di cui all’art.  38 del d. lgs 163/2006.  Ciò si evincerebbe chiaramente, oltre che dai documenti trasmessi alla S.A., anche dalla nota  del 13.11.2015 che il xxxxx ha formulato, su espressa richiesta della S.A. esplicitando la sua diretta interpretazione del bando di gara in ordine alla possibilità di diversificare le attività, oggetto dell’affidamento,  potendo ricorrere all’istituto dell’ATI di tipo verticale, facoltà consentita dalle norme di riferimento e dall’ Autorità con due pareri resi su questioni analoghe nel 2015.

In ordine   alla  contestazione  relativa  alla  sussistenza  di irregolarità fiscale  a  carico  del  xxxxxxxxx

l’ avvocato  Gelsomina Cimino  ha  affermato  che  trattasi  cli  situazioni  relative  al  2008  e ampiamente prescritte rispetto alle quali pende  ricorso alla Commissione Tributaria di Milano come attestato nel documento 12 allegato alla memoria;

L’ing. xxxx per  la  S.A.,  si è riportata  completamente  ai  contenuti  della  segnalazione  e  alla giurisprudenza ivi richiamata.

In data 1.06.2017 prot.75763, sono ·state trasmesse le  risultanze istruttorie alle parti.

 

Risultanze istruttorie e valutazioni

 

La S.A. ha provveduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla costituenda A.T.I. con. quattro motivazioni. ‘il primo motivo di esclusione ·dalla gara, indicato dalla stazione appaltante; è  assorbente e·. preclude pertanto la disamina degli altri tre..

Rileva infatti, nel caso di specie, che  xxx in data 17.11.2015, in sede di partecipazione abbia allegato all’Istanza una ”Dichiarazione di impegno a costituire una Associazione temporanea di imprese (art. 37, comma 8 del d. lgs 163/2006 · s.m.i.) con xxxx  indicando nel documento che in ·caso .di aggiudicazione “sarà nominata’ capogruppo l’impresa xxxxx che avrà una percentuale di partecipazione all’appalto nella categoria prevalente pari al 60%; che l’impresa mandante xxxxxx               avrà il compita di gestire autonomamente ,tutti ‘i rapporti con xxxx compreso xxxxxxx oggetto dell’appalto;che all’impresa indicata come futura mandataria verranno conferiti i piu ampi poteri sia per la stipula del contratto d’appalto in nome e pero conto proprio e delle mandanti, sia perl’espletamento di tutti gli atti dipendenti dall’appalto anche dopo il collaudo dei lavori e fino all’estinzione di ogni rapporto con l’Ente appaltante.

La stessa S.A. ha rilevato che il riparto ·delle prestazioni cosi operato dal concorrente non era previsto. nella lettera di_ invito ed è, pertanto, da considerarsi non compatibile con la legge speciale di gara, tenuto conto che, secondo quanto stabilito dall’art·37;.comma 2, del·d. lgs 163/2006,°·negli appalti di servizi è  la stazione appaltante ad indicare nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondaria con la conseguenza che in assenza di apposita previsione del bando, è precluso per il partecipante alla gara di·: poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione; distinguendo fra prestazioni principali e secondaria né tantomeno  ha operato un riparto percentuale delle

‘prestazioni oggetto dell’appalto, con la conseguente non coerenza della suddivisione delle prestazioni dichiarata dalla costituenda ATI con la legge di gara. Peraltro, siffatto riparto, per esplicita indicazione della S.A: non risponde all’effettiva consistenza delle attività ·da affidare.               ..            ..

Da quanto precede, ne consegue çhe la S.A., già nella fase della valutazione circa l’ammissibilità delle domande di partecipazione avrebbe dovuto rilevare la non conformità della dichiarazione con quanto richiesto dalla lettera di invito, e dalla stessa considerata a pena di esclusione. Quindi, il concorrente

non ·avrebbe dovuto essere ammesso alla fase successiva della gara.

Conseguentemente, risultano   integrati   i   presupposti   per   l’archiviazione   del   procedimento   di

competenza  della Autorità.

Tutto ciò premesso e considerato

DELIBERA

l’archiviazione   della segnalazione della S.A.xxxxx Genova spa nei confronti della xxxxxxx Milano,  e xxxxx con sede in Roma per insussistenza dei presupposti di legge.

.Avverso il presente provvedimento  può essere proposto ricorso a Tribunale Amministrativo  Regionale· nei termini e secondo quanto previsto dal codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 del

decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

Il Presidente

Depositato presso la Segreteria del Consiglio

BOCCIATURA DA ANNULLARE SE LA SCUOLA NON INFORMA IL GENITORE SEPARATO

BOCCIATURA DA ANNULLARE SE LA SCUOLA NON INFORMA IL GENITORE SEPARATO

 

http://studiolegalecimino.eu/bocciatura-annullare-la-scuola-non-informa-genitore-separato/

 

Il TAR Friuli Venezia Giulia con la sentenza n. 312/17 ha dato attuazione al principio della bigenitorialita’ così come inteso nel nostro Ordinamento, con la legge 54/2006 che ha sancito il diritto del bambino, anche in caso di separazione dei genitori, a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo, indicando a tal fine l’istituto dell’affidamento condiviso.

A ricorrere al Giudice Amministrativo e’ stato un padre che, nonostante avesse avvisato la scuola media frequentata dal figlio, dell’intervenuta separazione dal coniuge, era stata estromesso dalle comunicazioni infra annuali circa il rendimento scolastico del ragazzo, con la conseguenza che l’Istituto ne aveva disposto la mancata ammissione alla classe successiva.

Il TAR muovendo dunque dal principio per cui, per quanto concerne la responsabilità genitoriale e le questioni afferenti all’ambito educativo del minore, di regola, in base all’attuale assetto normativo, entrambi i genitori hanno pari responsabilità e che essa deve essere esercitata di comune accordo, tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni e delle aspirazioni del figlio, ha accolto il ricorso proposto dal papà e annullato il provvedimento di non ammissione, in base al presupposto per cui, con un giudizio prognostico, ben si può sostenere che laddove la scuola avesse tempestivamente comunicato anche al padre, delle difficoltà di apprendimento riscontrate nel ragazzo, questi avrebbe, come era già successo in passato, potuto approntare i correttivi necessari atti ad impedire la bocciatura.

Già il Ministero dell’Istruzione infatti, con la circolare n. 5336/2015 aveva sollecitato gli Istituti Scolastici, in conformità alla normativa vigente, a dare piena attuazione al principio della bigenitorialita’ a cui, ogni minore, figlio di genitori separati, ha diritto e, in particolare, il MIUR segnalava, fra le azioni amministrative da intraprendere, l’inoltro , da parte degli uffici di segreteria delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado, di tutte le comunicazioni – didattiche, disciplinari e di qualunque altra natura – anche al genitore separato/divorziato/non convivente, sebbene non collocatario dello studente interessato; l’individuazione di modalità alternative al colloquio faccia a faccia, quando il genitore non collocatario risieda in altra città o sia impossibilitato a presenziare personalmente; richiesta della firma di ambedue i genitori in calce ai principali documenti (in particolare la pagella), qualora non siano in uso tecnologie elettroniche ma ancora moduli cartacei.

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MISURE DI PREVENZIONE: LA PERICOLOSITA’ PASSA AI SUPREMI GIUDICI

MISURE DI PREVENZIONE: LA PERICOLOSITA’ PASSA AI SUPREMI GIUDICI

 

Che la sentenza della Grande Camera della Corte EDU (23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia), la quale condannava l’Italia per la violazione dell’art. 2 prot. 4 CEDU, per il ritenuto deficit di prevedibilità e tassatività della disciplina delle misure di prevenzione nella descrizione delle condotte idonee a essere prese in considerazione per la valutazione della pericolosità sociale del soggetto proposto alla misura, avrebbe provocato nel nostro Ordinamento delle vere e proprie scosse telluriche, si è detto già all’indomani della pronuncia.

Ed invero, già la Corte d’Appello di Napoli, sezione Misure di prevenzione, con l’ordinanza del 14.03.2017 ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione relativa alla legittimità degli artt. 1 – 3 e 5 della Legge n. 1423/56 nonché degli artt 4 – 6 e 8 del D. Lgs n. 159/2011 (Cod. Antimafia) ritenuti in contrasto, per il loro riferimento ad una “pericolosità generica” sia alla “Libertà di circolazione” (in relazione all’art. 2 del protocollo addizionale n. 4 della Convenzione EDU), sia alla “Protezione della Proprietà” (in relazione all’art. 1 del primo protocollo addizionale alla Convenzione EDU).

Successivamente, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite penali con la Sentenza del 27.04.17 n. 40076 è intervenuta a chiarire la questione sulla rilevanza penale ex art. 75, comma 2, D. Lgs. n. 159/2011 della condotta di chi violi le prescrizioni “di vivere onestamente” e “di rispettare le leggi” imposte con la misura di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza di cui all’art. 8 stesso decreto.

La questione sottoposta agli Ermellini trova la sua ragion d’essere nel rilievo che assume la definizione delle condotte prese in considerazione dall’art. 75 cit. per verificarne la conformità ai principi di tipicità della fattispecie penale nonché a quelli di precisione, determinatezza e tassatività delle norme incriminatrici, al fine di verificare la coerenza della giurisprudenza di legittimità (ex multis sent. C. Cost. n. 282/2010) – la quale costantemente, aveva ritenuto che la prescrizione di vivere onestamente rispettando le leggi integrasse il reato previsto dall’art. 75.2 d.lgs 159/2011 (già art. 9 L. 1423/1956) – con quanto osservato dalla Gran Camera di Strasburgo nella sent. CEDU De Tommaso c/ Italia, la quale ha espresso un giudizio fortemente critico sulla qualità della legge n. 1423/1956 (che, necessariamente si estende al d.lgs 159/2011 in quanto quest’ultimo recepisce i contenuti fondamentali della disciplina originaria) [Per approfondimenti, si veda il nostro contributo http://studiolegalecimino.eu/nuova-ipotesi-indennizzo-sorvegliato-speciale/

Le Sezioni Unite,  attraverso una sistematica interpretazione della norma portata dall’art. 75 del Codice Antimafia, hanno quindi fornito una rilettura del diritto interno che sia aderente alla CEDU e subordinata al “prioritario compito di adottare una lettura costituzionalmente corretta”, ammettendo che “prescrizioni come il “vivere onestamente” e il “rispettare le leggi” non impongono comportamenti specifici ma contengono un mero ammonimento morale, la cui genericità e indeterminatezza dimostra l’assoluta inidoneità ad integrare il nucleo di una norma penale incriminatrice”.

Non sono mancati tuttavia, anche in sede di legittimità, contrasti interpretativi circa l’esistenza e la natura di una presunzione in tema di attualità della pericolosità sociale, vero fulcro nel sistema delle misure di prevenzione sia personali che patrimoniali.

Sul punto, la Corte Costituzionale con la fondamentale decisione n. 291 del 2013 ha introdotto l’obbligo della rivalutazione ex officio della “attualità della pericolosità” da valutare anche in ipotesi di intervenuta sospensione degli effetti della misura di prevenzione personale per la concorrente detenzione carceraria del destinatario, precisando che l’attualità deve essere valutata come esistente dal giudice della prevenzione nel momento in cui la misura viene eseguita, dovendo al contrario, ritenere la misura come illegittima limitazione della libertà personale.

D’altro canto, se da un lato, la disposizione contenuta nella Legge Delega del 13.08.2010 n. 136 comma 3, recante il piano straordinario contro le mafie, nonché la delega al Governo in materia di normativa antimafia – che ha poi dato vita al Decreto Legislativo n. 159 del 2011 (cd. Codice Antimafia), appare di assoluta linearità laddove chiarisce i presupposti e le finalità delle misure di prevenzione, richiedendo fra l’altro, che venga definita in maniera organica la categoria dei destinatari delle misure di prevenzione personali e patrimoniali, ancorandone la previsione all’esistenza di circostanze di fatto che giustificano l’applicazione delle misure di prevenzione e, per le sole misure personali, anche alla sussistenza del requisito della pericolosità sociale, non v’è dubbio che, la norma, nella sua applicazione concreta, ha dato adito – specie nel rapporto fra processo penale e procedimento di prevenzione – a pericolose valutazioni soggettive, ancorate più che all’accertamento di fatto, alla mera presunzione circa la pericolosità sociale.

Ed invero, costante nella giurisprudenza di legittimità è l’affermazione della piena autonomia dei due tipi di procedimenti – quello penale e quello di prevenzione – e l’affermazione dell’ampia libertà di cognizione da parte del giudice della prevenzione nell’apprezzamento degli elementi probatori tratti da procedimenti penali in corso, apprezzamento svincolato dal rispetto obbligatorio delle regole di giudizio proprie del dibattimento penale in tema di prova indiziaria e di prova dichiarativa, con gli unici vincoli di non fare ricorso a prove vietate e di dar conto delle ragioni per le quali da quegli elementi si traggano i presupposti applicativi della misura imposta (Sez. 1, n. 6613 del 17/01/2008, Carvelli e altri, Rv. 239358; Sez. 1 n. 20160 del 29/04/2011, Bagala’, Rv. 250278; Sez. 5, n. 49853 del 12/11/2013, L., Rv. 258939).

Le premesse teoriche poste a sostegno di tale orientamento possono così riassumersi:

– la pronunzia di assoluzione in sede penale, non crea vincolo alcuno per il giudice chiamato a decidere sulla proposta applicativa della misura di prevenzione, atteso che le misure in questione sono funzionali ad anticipare la commissione di delitti e si fondano su una valutazione complessiva della pericolosità del proposto e su un apprezzamento del suo “stile di vita”, valutazione che può prendere spunto da fatti emersi in sede penale e reputati inidonei, in tal sede, a sostenere una affermazione di responsabilità;

– la “appartenenza” ad associazioni di tipo mafioso, condizione richiesta in sede di misure di prevenzione (art. 4, n 1 lett. a) del D. Lgs n. 159/2011) è nozione più ampia e comprensiva di ogni comportamento che, pur non integrando gli estremi della partecipazione, sia funzionale agli interessi dei poteri criminali e costituisca una sorta di terreno favorevole permeato di cultura mafiosa (si evoca l’arresto rappresentato da Sez. 6 n. 9747 del 2014);

– la decisione di condanna penale a pena condizionalmente sospesa non può, di per sè sola, essere posta a base della applicazione di una misura di prevenzione personale, per espresso divieto di legge (att. 166, co. 2 c.p.), ma i fatti accertati in tale decisione, ove valutati congiuntamente ad altri, possono sostenere l’applicazione di una misura di prevenzione.

Muovendo da tali assunti, l’Ordinanza in commento, attraverso una interpretazione esegetica della volontà del legislatore e del principio di tassatività espresso dalla Corte di Strasburgo di inizio anno, ha fortemente criticato il modo con cui, negli anni, si è atteggiato il criterio valutativo della pericolosità, così come operato dai Giudici della prevenzione.

In pratica, secondo gli Ermellini della Prima sezione penale, il Giudice della Misura di prevenzione non può “evitare di porsi il problema rappresentato dalla esistenza di una pronuncia in termini di insussistenza o di non attribuibilità del fatto all’individuo di cui si discute”. È infatti il legislatore ad imporre che il giudizio di pericolosità sia ancorato a condotte illecite tipiche che devono sussistere nel momento in cui la misura di prevenzione deve essere applicata, dacchè, “nel caso di avvenuta esclusione del rilievo penale di una condotta, almeno tendenzialmente, impedisce di porre quel segmento di vita a base di una valutazione di pericolosità ed impone il reperimento, in sede di prevenzione, di ulteriori e diverse forme di conoscenza, capaci – in ipotesi – di realizzare ugualmente l’effetto di inquadramento nella categoria criminologica.”

Se, infatti, il sistema delle misure di prevenzione è finalizzato a prevenire la realizzazione di ulteriori fatti illeciti similari, il giudizio penale definitivo su un fatto rilevante ai fini dell’inquadramento soggettivo (come la pronuncia di assoluzione piena), non può che orientare il Giudice della prevenzione nella c.d. parte constatativa del giudizio di pericolosità.

Al contrario, laddove non esista ancora un giudicato penale, il Giudice della prevenzione che intenda avvalersi dei fatti emersi in sede dibattimentale o anche nella fase delle indagini, dovrà essere vincolato ad un dovere supplementare di argomentazione, dando conto delle ragioni per le quali, la condotta ritenuta inidonea a giustificare l’affermazione di penale responsabilità in sede dibattimentale, possa ritenersi non solo sussistente in fatto e attribuibile al preposto, ma anche indicativa della sua pericolosità attuale.

La questione che dunque è stata rimessa alle sezioni unite, concerne la possibilità che in simili casi, possa addirittura configurarsi “una presunzione di attualità della pericolosità, tale da trasferire sul preposto un onere dimostrativo vero e proprio, con sostanziale inversione dell’onere della prova su un punto qualificato della decisione in tema prevenzionale”

La prima sezione penale, dopo essersi soffermata sul concetto di “presunzione” secondo quanto previsto dagli artt 2727 -2729 c.c.; sulla distinzione fra presunzioni legali, semplici o relative, conclude nel senso di escludere che nel sistema attuale delle misure di prevenzione personali, esista una qualche presunzione legale di attuale pericolosità sociale del soggetto raggiunto da elementi indizianti che ne abbiano consentito l’iscrizione nella categoria criminologica di cui all’art. 4 del Codice Antimafia.

Una tale conclusione è d’altronde avallata dal principio espresso all’art. 6 dello stesso Codice che impone l’obbligo di un apprezzamento concreto della pericolosità per ogni categoria di soggetti così come individuati all’art. 4: scelta questa coerente e obbligata dalla legge delega del 2010.

D’altro canto, il principio di tassatività, così come riaffermato in sede sovranazionale dalla Corte di Strasburgo, esclude che possano trovare ingresso nel sistema delle misure di prevenzione, ipotesi di presunzione legale né può ipotizzarsi l’esistenza di una presunzione relativa ex lege, atteso che, in tal modo, si finirebbe col trasferire sul preposto un onere dimostrativo di un evento specifico ed idoneo ad incrinare la presunzione medesima (interpretazione questa, sposata da un consistente filone giurisprudenziale anche di legittimità).

Ed invero, si assiste, sempre più di sovente, all’irrogazione di misure ablative, sia personali come la sorveglianza speciale; sia patrimoniali, come il sequestro preventivo e la confisca pur in presenza di sentenze assolutorie nell’ambito del procedimento penale relativo al reato presupposto, senza che il preposto possa appellarsi al principio del ne bis in idem, per la verità puntualmente respinto anche con pronunce di mero stile.

Così inquadrato il contrasto giurisprudenziale in tema di giudizio sulla pericolosità attuale dei soggetti richiamati all’art. 4 del Codice Antimafia, in attesa che la Corte Costituzionale si pronunci nei termini sollecitati dalla Corte d’Appello di Napoli, la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite, con l’auspicio per chi scrive (troppo spesso inerme spettatore di pronunce contrastanti e talvolta completamente avulse dal contesto fattuale) che ci sia presto un intervento che pur nel rispetto della prevenzione (nel senso di prevenire la commissione di illeciti), assicuri certezza e legalità nell’applicazione di misure che se non vincolate a criteri di effettività e tassatività, possono essere causa di ulteriore e più grave disvalore sociale, perché tanto più il destinatario della norma penale è consapevole della condotta che gli venga prescritta, tanto più si può auspicare di indurlo ad essere motivato dal diritto e vivere nel diritto.

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