I MATRIMONI DIMINUISCONO MA LE FAMIGLIE DI FATTO AUMENTANO.VIAGGIO TRA LEGGI INADEGUATE E FALSI O VERI MORALISMI.
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Oggi pomeriggio, 16 dicembre 2011, la dottoressa Stefania Piredda, davanti a un uditorio attento e partecipe, ha sviluppato in modo chiaro ed essenziale un tema quanto mai interessante come quello relativo alle problematiche connesse con l'esistenza delle "famiglie di fatto". La conferenza è stata preceduta dalla visita del sindaco, rag. Giuseppe Casti, che ha parlato dei programmi dell'amministrazione ed ha espresso compiacimento per l'attività della LUTEC, auspicando, in un successivo incontro, la possibilità di raccogliere pareri e proposte da parte dei nostri associati. L'incontro col sindaco, accompagnato dall'assessore Franco Manca, dalla dott.ssa Alessandra Pusceddu (Responsabile Uffici di Staff-Settore Controllo di Gestione e Comunicazione) e dal consigliere Giovanni Spanu, si è concluso con i reciproci auguri per le prossime festività natalizie.Ed ora, ritornando al tema principale di questo post, quella che vi propongo è una libera ricostruzione della conferenza, basata prevalentemente su considerazioni più dirette ad un approfondimento che a una pura e semplice verbalizzazione del tema sviluppato dalla dottoressa Piredda. Sarebbe gradito che chiunque ritenesse di doversi porre su posizioni personali diverse aprisse, in merito, un dibattito, attraverso adeguati e chiari commenti a questo post.Ad oggi, nonostante diverse proposte legislative e nonostante la Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo, la Carta di Nizza, il Trattato di Lisbona e le diverse Risoluzioni del Parlamento Europeo, la coppia di fatto non trova una regolamentazione organica all’interno del nostro ordinamento. L’influenza della corrente cattolica, ha comportato in passato e comporta tutt’ora il blocco di qualsiasi iniziativa che legittimi e che conferisca diritti e doveri ad una famiglia di fatto. Si pensi che l’art. 29 della nostra Costituzione, frutto di una lotta molto accesa all’interno dell’Assemblea Costituente tra la componente cattolica e quella laica, in principio diceva: "La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio indissolubile". Una proposta di tal genere non poteva certo passare, anche perché, oltre a sbarrare la strada al divorzio, si scontrava con la possibilità, già ammessa, di annullare il matrimonio, sia civile che religioso. L’attuale formulazione dell’art. 29 della Costituzione è dunque: "La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio".Questa norma, secondo molti autori, indica la preferenza dell’ordinamento nei confronti della famiglia fondata sul matrimonio. Secondo alcuni addirittura senza matrimonio non esisterebbe famiglia, né diritti e doveri riconosciuti. E’ davvero così?Bisogna tener presente che l’art. 2 della nostra Costituzione tutela "i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità". Affermare che la famiglia di fatto non sia una formazione sociale dove si svolge la personalità dell’individuo è senz’altro insensato. La famiglia di fatto non ha, comunque, rilevanza solo per le coppie composte da un uomo ed una donna, ma anche per le coppie di persone dello stesso sesso. Già nel 1994, infatti, il Parlamento Europeo sanciva il principio di non discriminazione per le coppie omosessuali. Quindi, essendo il diritto di avere una famiglia un principio inviolabile dell’uomo, e dato che la Costituzione all’art. 2 tutela i diritti inviolabili del’uomo, al momento la legislazione italiana in materia di famiglia, oltre ad essere elusiva di una serie di trattati internazionali, di raccomandazioni e risoluzioni del Parlamento Europeo, è incostituzionale in quanto contraria all’art. 2 della stessa Costituzione.La tutela giuridica alla famiglia di fatto non toglierebbe dignità alla famiglia fondata sul matrimonio, ma riempirebbe un vuoto di tutela ad un fenomeno sempre in maggior crescita all’interno del nostro Paese.Negli ultimi tempi si discute vivacemente sull‘opportunità di regolamentare in modo più o meno dettagliato le cosiddette unioni di fatto, vale a dire quelle convivenze stabili tra due soggetti non legati tra loro da vincolo matrimoniale, possa trattarsi di matrimonio celebrato con rito civile o concordatario. Innanzitutto è doveroso, a scanso di equivoci, rilevare che la mancata celebrazione del matrimonio non incide affatto sui diritti spettanti ai figli nati dai genitori non coniugati i quali, per espressa disposizione di legge, sono equiparati in tutto e per tutto ai figli nati da coppie coniugate.Di conseguenza oggi, a differenza di ciò che avveniva in passato, la distinzione tra figli naturali e figli legittimi non ha più ragione di esistere.L’equiparazione dei diritti significa, d’altro canto, equiparazione degli obblighi a carico dei genitori nei confronti della prole rispetto agli obblighi dei genitori coniugati.Ci riferiamo in particolar modo all’obbligo di educare, istruire e mantenere i figli.Così come nelle cosiddette famiglie tradizionali, anche all’interno delle famiglie di fatto, ciascuno dei genitori ha l’obbligo giuridico di mantenere i figli proporzionalmente alle proprie sostanze ed al reddito.Stesso obbligo permane nel caso in cui la coppia decida di porre fine alla convivenza come d’altra parte accade in caso di separazione o divorzio tra genitori coniugati.In assenza di una disciplina specifica, molte delle problematiche e delle questioni giuridiche che possono nascere all’interno di una coppia non sposata, possono trovare la loro soluzione all’interno del nostro diritto positivo e nell’ambito di norme che se pur non create ad hoc per disciplinare i rapporti tra conviventi, ben si adattano ad essere applicate in molteplici casi.Rappresenta un punto essenziale quello di comprendere fino a che punto si possa spingere l’autonomia negoziale delle parti e quali siano i diritti indisponibili sui quali non è ammesso incidere ad opera delle parti; ma si tratta anche di comprendere se ed entro quali limiti le norme dettate dal legislatore in campo contrattuale siano adattabili ed applicabili ad una materia che senza dubbio presenta aspetti peculiari rispetto ad un rapporto contrattuale strettamente inteso. Nulla questio sulla possibilità per i conviventi di acquistare beni immobili o mobili in situazione di comproprietà, eventualmente anche concordando sui beni stessi l’attribuzione di quote di proprietà differenti. Per quanto concerne i diritti successori, non essendovi attualmente alcuna norma che attribuisce diritti in tal senso al convivente superstite, i soggetti hanno la piena libertà di nominare erede l’altro coniuge mediante la redazione di un testamento all’interno del quale venga disposto che una quota di eredità (o anche tutta, ove non siano lesi i diritti di soggetti legittimari), sia destinata al convivente superstite. Tali disposizioni non potranno comunque essere inserire nel contratto di convivenza ma dovranno essere oggetto di uno specifico testamento redatto nelle forme prescritte dal codice civile; altrimenti si incorrerebbe nel divieto di patti successori, determinando la nullità della clausola. Le parti possono altresì statuire sulle modalità di esercizio dei diritti sui beni acquistati in comune e sulla sorte di tali beni al momento del venir meno della convivenza. Sarà sufficiente inserire tali disposizioni all’interno del contratto di convivenza, il quale come tutti i contratti ha forza di legge ra le parti. E’ assai frequente che i conviventi indichino nel contratto anche la misura della partecipazione di ciascuno alle spese ordinarie e straordinarie, in base alla proprie capacità di reddito e sostanze e che venga anche valutato ai fini della distribuzione degli “sforzi” familiari l’apporto di lavoro domestico prestato dal coniuge non lavoratore. Anche l’educazione dei figli è un elemento spesso regolamentato all’interno dei contratti di convivenza. La coppia, può concordare un determinato indirizzo educativo relativo alla prole, purché ovviamente tali disposizioni non violino norme di legge inderogabili e non siano contrarie all’interesse della prole. Ulteriori previsioni potranno concernere i più svariati settori, citando a titolo esemplificativo e non esaustivo, gli accordi sulla scelta delle vacanze, sui viaggi, sull’impiego di risorse comuni, ecc.Una questione di particolare importanza è rappresentata dalla sanzionabilità o meno di eventuali azioni compiute dal convivente in violazione alla disposizioni contenute nell’accordo di convivenza. A parere di chi scrive, le parti possono tranquillamente inserire nel contratto eventuali penali in caso di mancato rispetto delle statuizioni contrattuali suscettibili di valutazione economica, purché la singola obbligazione non sia in contrasto con norme inderogabili di legge o non incida su diritti di natura indisponibile. Ad esempio una clausola contenente l’obbligo per il coniuge di concedersi sessualmente all’altro oltre ad essere nulla per contrarietà al buon costume, comporterebbe inevitabilmente la non sanzionabilità di un comportamento posto in essere in violazione della stessa, e ciò in quanto si tratta di diritto che non è suscettibile di divenire oggetto di pattuizione contrattuale. Lo stesso dicasi per un eventuale obbligo stabilito a carico delle parti di non trasferire la propria residenza in un determinato luogo; infatti una disposizione di tale natura striderebbe con il diritto alla libera circolazione garantito dalla Costituzione. Il parametro di riferimento ed il limite invalicabile è pertanto rappresenta dall’esistenza di diritti e di libertà che non possono essere oggetto di limitazione neppure con il consenso degli stessi interessati. Una disposizione che preveda una penale a carico del convivente che pone fine alla relazione prima di una determinata data sarebbe nulla in quanto determinerebbe in primis una grave menomazione delle libertà della persona ed in secundis mancherebbe il requisito della patrimonialità necessario affinché un’obbligazione possa essere dedotta in un contratto. Ritengo inoltre che anche in riferimento ad un eventuale obbligo di fedeltà sia molto difficile ipotizzare l’ammissibilità di una sanzione pecuniaria derivante dalla sua inosservanza, proprio in virtù della non disponibilità del diritto alla libertà sessuale e della natura non patrimoniale del diritto. Diversamente il convivente tradito potrebbe agire in giudizio, qualora il comportamento infedele dell’altro abbia determinato un danno di natura non strettamente patrimoniale, quale potrebbe essere un danno alla vita di relazione. La clausola sull’obbligo di fedeltà pur non avendo una vera e propria valenza giuridica e ciò non solo per l’indisponibilità del diritto ma anche per la non patrimonialità dello stesso, può essere comunque inserita nel contratto (senza che ciò infici in alcun modo la validità dello stesso), come dovere di natura morale, ovviamente non sanzionabile giuridicamente.Ma l’aspetto che più di frequente spinge le parti a decidere di stipulare un contratto di convivenza, è la regolamentazione dei rapporti patrimoniali in previsione di una futura ed ipotetica rottura del rapporto. Queste disposizioni sono spesso orientate nell’assicurare al convivente più debole una forma di assistenza anche successivamente al venir meno della convivenza. Si tratta di una forma assistenziale e di soccorso ritenuta certamente meritevole di tutela dal nostro ordinamento, anche in virtù del vincolo di solidarietà che ha unito due soggetti per un lungo periodo di tempo. Ritengo che nell’inserimento delle disposizioni contrattuali sia sempre molto importante valutare clausola per clausola l’aspetto sinallagmatico; vale a dire, la prestazione oggetto dell’obbligazione dedotta in contratto deve essere posta in corrispondenza biunivoca con un’altra prestazione, di natura reale o obbligatoria, a carico dell’altro convivente. Il sinallagma contrattuale e l’esistenza di prestazioni valutabili da un punto di vista patrimoniale, consentono di conferire all’accordo di convivenza, piena valenza contrattuale. Sulla forma dei contratti di convivenza, è lapalissiano che in considerazione della delicatezza degli argomenti affrontati sia opportuno redigerli per iscritto, anche se nessuna norma impone tale forma per la redazione degli stessi. Qualora nel contratto siano inserite pattuizioni relative a negozi che richiedono una forma ab substantiam, la stessa forma dovrà essere adottata per la redazione del contratto di convivenza. Si consiglia comunque di redigere il contratto nella forma della scrittura privata, eventualmente autenticata da un Pubblico Ufficiale.La sottoscrizione del Pubblico Ufficiale (ad esempio il Notaio), avrà come fine quello di autenticare le sottoscrizioni delle parti e di attribuire data certa all’atto. La certezza della data potrà comunque essere garantita anche in altro modo, come ad esempio mediante notifica a mezzo di Ufficiale Giudiziario del contratto. Sulla base di quanto testé affermato possiamo tranquillamente concludere che pur in assenza di una regolamentazione organica della materia, la convivenza tra due soggetti può essere oggetto di specifico accordo tra le parti, mediante la stipula di un contratto di convivenza, che in quanto non contenente clausole contra legem, è pienamente valido ed ha efficacia di legge tra le parti. Il problema del riconoscimento delle cosiddette coppie di fatto è pertanto più teorico che pratico o forse oserei dire più politico / sociale che giuridico. Gli aspetti più importanti che nettamente differenziano ad oggi il trattamento riservato alle coppie sposate rispetto a quelle di fatto, sono rappresentati dall’automaticità di alcuni diritti spettanti ai soggetti sposati, che vengono ad essi attribuiti per il solo fatto della celebrazione del matrimonio e che permangono anche successivamente all’eventuale scioglimento dello stesso. Ci riferiamo 1) ai diritti successori del coniuge, il quale rientrando tra i legittimari non potrebbe in alcun modo essere escluso dalla successione del coniuge deceduto ma al quale anzi è per legge riservata come quota legittima una cospicua parte del patrimonio del coniuge deceduto; 2) alla pensione di reversibilità che spetta al coniuge supersite o anche al coniuge separato che al momento del decesso dell’altro beneficiava dell’assegno divorzile; 3) ad una quota spettante la coniuge divorziato sul trattamento di fine rapporto dell’altro coniuge. Ad una attenta analisi rileviamo come tali diritti possano essere attribuiti anche attraverso la sottoscrizione di un contratto di convivenza tra soggetti non uniti in matrimonio, il quale preveda l’obbligo per il soggetto di corrispondere all’altro convivente una parte del proprio TFR o l’obbligo di stipulare un assicurazione la quale preveda che in caso di morte di uno dei soggetti, sia riservata all’altro una somma di denaro una tantum o sotto forma di vitalizio. Lo stesso discorso vale per i diritti successori; ben possono i conviventi fare testamento istituendo come erede l’altro convivente. Il punto di divergenza sostanziale tra le due forme di unione è a parere di chi scrive, quello che in caso di matrimonio tali diritti sono attribuiti ai coniugi automaticamente e senza che sia necessaria la volontà ed il consenso dell’altro (che comunque viene prestato in occasione della celebrazione del matrimonio), mentre il caso di convivenza tali diritti devono essere espressamente previsti e attribuiti mediante la sottoscrizione di un contratto. Si diventa pertanto titolari in caso di matrimonio di alcuni diritti, per il solo fatto di essere sposati e tali diritti spesso permangono in capo ai soggetti anche successivamente allo scioglimento del vincolo. In effetti con il matrimonio le parti limitano in modo sostanziale la propria autonomia negoziale, da un lato rinunziando a taluni diritti, dall’altro divenendo titolari di altri. Con il matrimonio, le parti sono maggiormente garantite da un punto di vista patrimoniale, potendo contare sull’obbligo a carico dell’altro coniuge di compiere una serie di prestazioni patrimoniali, anche successivamente allo scioglimento del vincolo. Ma a ben vedere lo stesso risultato è ottenibile mediante un semplice accordo di convivenza. Ciò che cambia è la forma del consenso; nel caso di matrimonio prestato dinnanzi ad un ministro di culto o ad un ufficiale dello stato civile; nel caso di accordo di convivenza prestato dinnanzi ad un notaio e semplicemente sottoscritto tra le parti. In sintesi. Un accordo di convivenza consente di regolarizzare le questioni economiche e patrimoniali del rapporto, anche per il caso di rottura del legame o di scomparsa prematura di uno dei partner. Possono stipulare il contratto le coppie di non coniugati che abbiano intenzione di intraprendere un rapporto stabile e duraturo di convivenza.Il contratto di convivenza, in particolare, avrà ad oggetto:la scelta e le spese per l'abitazione comune i diritti ereditari e di successione tra i conviventi la disciplina delle spese comuni la disciplina dei doni e delle altre liberalità l'inventario, il godimento, la disponibilità e l'amministrazione dei beni comuni i diritti acquistati in regime di convivenza le incombenze e i reciprochi diritti in caso di cessazione della convivenza Perché stipulare un accordo di convivenza?Per condividere con chiarezza e lealtà i momenti, le difficoltà e le esigenze comuni Per offrire sicurezza al partner in caso di scomparsa prematura del convivente Per evitare spiacevoli problemi in caso di cessazione della convivenza Naturalmente sono disponibile per qualunque chiarimento o approfondimento mi venisse richiesto.