Revista Jurídica

O perigo na demora não se cogita infringência ao princípio da presunção da inocência, pois diz respeito ao fato de que, enquanto o acusado estiver solto poderá fugir, ameaçar testemunhas ou até mesmo praticar novos crimes. Daí a urgência da decretação.

O “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” devem estar presentes incidindo sobre o requisito da preventiva que vá servir de base a sua decretação.

1.1.         Cabimento da prisão preventiva

A prisão preventiva poderá ocorrer nos crimes dolosos punidos com reclusão. Já nos crimes punidos com detenção, somente será decretada se o indivíduo for vadio ou se recusar a se identificar.

O juiz não decretará a prisão preventiva se verificar que o agente praticou o fato nas condições do atual 23 do CP, que cuida das excludentes de antijuricidade ou ilicitude, ou seja, a prática do delito em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

O artigo 316 deixa claro que findas as razões da decretação da prisão preventiva, o juiz deverá revogá-la e se novos motivos surgir, poderá novamente decretá-la.

O entendimento de alguns doutrinadores de que a prisão preventiva está sujeita aos 81 dias, é em decorrência da jurisprudência ter criado esse prazo como resultado da soma de todos os atos do rito ordinário. Portanto não há explicação no sentido de que a prisão preventiva não se sujeita a prazos. Muitos entendem assim, podendo o acusado aguardar por anos a sua sentença. A matéria não é pacífica e há muita controvérsia sobre o tema.

2.     Prazo dos 81 dias

As prisões processuais têm um determinado prazo para o cumprimento, porém este prazo não está previsto em lei.

O primeiro julgado a invocá-lo foi do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Nesse acórdão os Desembargadores somaram todos os prazos do CPP para atos processuais do rito comum ou ordinário, chegando a um resultado de 81 dias. Outros Tribunais passaram a aplicar este prazo que restou fixado jurisprudencialmente. Seu término coincide com o final da instrução, porém, os advogados passaram a protelar o andamento do processo para que fosse ultrapassado o prazo de 81 dias.

Ocorre que ninguém pode alegar a própria torpeza e o entendimento do STJ passou a ser outro. Para o STJ, o prazo de 81 dias ocorrerá até o término da prova de acusação (A súmula 64 – Deixa claro que não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução causado pela própria defesa). Assim, logo que a prova acusatória termine dentro dos 81 dias, não haverá excesso de prazo.

Atualmente o respeito a esses 81 dias é extremamente relativo, isto porque há um número excessivo de processos e de presos, principalmente nas grandes comarcas e é impossível o cumprimento desse prazo.

Ademais, trata-se de prazo jurisprudencial e não legal e o princípio da razoabilidade justifica o excesso do prazo sem que se cogite de constrangimento ilegal.

Atualmente, dado a rigidez do judiciário, somente presos com (+ ou -) 6 meses são beneficiados pelo excesso de prazo,.

Tal demora não pode ser atribuída ao preso e o Estado deve ter competência para julgá-lo dentro do prazo. Logo não se justifica o princípio da razoabilidade, muito embora seja dominante em nossa sistemática.

Muitos entendem que o prazo de 81 dias é aplicável somente ao flagrante e não na preventiva. Nesse último caso, basta não cessar o requisito da cautelar preventiva para que não exista o prazo de 81 dias.

Prisão preventiva é a prisão provisória decreta pelo juiz em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, para garantir a ordem jurídica e social, e tem cabimento quando ficarem bem demonstrados o “FUMUS BONI IURIS” (fumaça de bom direito) e o “PERICULUM IN MORA” (perigo na demora), conforme os requisitos ensejadores do Art. 312 do CPP.

1.1.         Requisitos da prisão preventiva

São requisitos da prisão preventiva:

a)     Garantia da ordem pública

Um dos motivos do surgimento do Estado foi exatamente o de garantir o bem comum, a paz ou a ordem pública. Se o juiz verificar que a personalidade do acusado é voltada ao crime e se ele aguardar o andamento do processo em liberdade certamente voltará a delinqüir, deverá então decretar a sua prisão preventiva, como conveniência da ordem pública, a fim de que a paz social não mais seja atingida enquanto transcorrer o processo.

b)    Garantia da ordem econômica

É de difícil ocorrência e está prevista para casos em que o agente, em liberdade, tenha poder de desarrumar a ordem econômica. Por exemplo: Criando falsa valorização de ação no mercado. Nesse caso deverá ficar preso até final julgamento para não tumultuar o mercado. Isto não significa obrigatoriamente que ele vai ser condenado.

c)     Conveniência da instrução criminal

A instrução criminal é composta por diversos atos processuais, nos quais verifica-se a culpabilidade ou não do acusado. Pode ocorrer que o acusado tente modificar o curso da instrução, ameaçando testemunhas ou a própria vítima. Nesses casos estará praticando um crime de coação no curso do processo e deverá ter sua prisão preventiva decretada.

Terminada a prova acusatória não se pode falar que é conveniente para a instrução que o réu aguarde preso. Isto porque o requisito da conveniência da instrução criminal cessou. Neste caso, o correto é o juiz conceder liberdade provisória ao acusado, pois a prova de acusação já está pronta e ele pode aguardar o desfecho em liberdade.

d)    Para assegurar a aplicação da lei penal

A lei penal ou direito material é aquela que vai ser analisada por ocasião da sentença (culpado ou inocente). Logo, se o juiz no transcorrer do processo entender que o acusado pretende fugir para não cumprir a sua pena, deverá decretar-lhe a prisão preventiva para garantir a futura aplicação da lei penal.

Basta que um dos requisitos da prisão preventiva esteja presente para que o juiz possa decretá-la. Ao contrário do que já foi afirmado, não há a necessidade de que todos os requisitos estejam preenchidos ao mesmo tempo. Basta um deles.

A prisão preventiva poderá ser decretada de ofício pelo juiz, mediante representação do delegado de policia ou do Ministério Público. Para que o juiz decrete uma prisão preventiva, deve haver uma fumaça de bom direito de caráter acusatório, bem como o perigo na demora em caso de não decretação.

A fumaça de bom direito deve consistir na presença de elementos mínimos que possam inferir (supor) a culpabilidade do acusado. Não chega a ser um pré-julgamento, porém alguns elementos mínimos tendentes a uma condenação devem estar presentes na fundamentação do decreto preventivo.

Ao elaborar o APFD o Delegado arbitrará o valor da fiança se for crime afiançável de sua competência.

1.     Nota de culpa

É o cumprimento pela qual que a autoridade policial esclarece ao preso os motivos da sua detenção, o nome do seu condutor e das testemunhas do APFD.

O prazo para entrega da Nota de Culpa é de 24 horas após a efetiva prisão. Essa Nota de Culpa será assinada pelo preso, se recusar, duas testemunhas poderão fazê-lo. É obrigatório a entrega da Nota de Culpa, sob pena de configurar prisão ilegal.

O prazo da Nota de Culpa é de 24 horas. Para o APFD não há prazo, porém, como ele deve ser realizado antes da entrega da Nota de Culpa, doutrina e jurisprudência tem entendido que o mesmo prazo da Nota de Culpa dever ser aplicado ao APFD.

1.1.         Apresentação espontânea

No caso de apresentação espontânea do autor dos fatos, não se cogita de prisão em flagrante, isto porque ele não foi detido nas hipóteses do art. 302, nem tampouco conduzido por terceiro, portanto, não há flagrante.

2.     Espécies de flagrante

São os seguintes:

2.1.         Preparado

Na verdade inexiste o crime. Para Nelson Hungria, trata-se de verdadeira comédia e o autor do fato delituoso não passa de mero protagonista de uma encenação teatral.

No flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador. Sem a provocação não haveria a prática daquela conduta.

2.2.         Esperado

É reconhecido como plenamente lícito e válido, pois, quando aquele que vai efetuar a prisão, não participa da cadeia fática que levou ao resultado, simplesmente aguarda o desenrolar dos acontecimentos para a situação de flagrante, que por ele não foi provocado, para que possa dar voz de prisão ao agente.

2.3.         Forjado

Nesse caso não existe a situação sustentada por quem deu voz de prisão. Trata-se de uma mentira para prejudicar inocente. O flagrante forjado ocorre quando se inventa uma situação flagrancial que incorreu. Por exemplo, introduzir droga no veículo de “A” que não cometia qualquer irregularidade. Na verdade foi fabricado, criado, inventado um crime. 

2.4.         Diferenças entre Flagrante Preparado e Esperado

A distância entre essas duas espécies de flagrantes é, por vezes, mínima, sendo palco de discussões entre acusação e defesa. A súmula 145 do STF diz que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Adotou o STF a teoria do crime impossível descrita no Art. 17 do Código Penal. Trata-se matéria controvertida.

3.     Prisão preventiva

O vocábulo flagrante vem do latim “flagrare”, que significa queimar, logo, estado de flagrância equivale ao momento em que o fato está ocorrendo. Contudo, o CPP em seu art. 302, deu uma certa margem a este conceito, criando três espécies de flagrante, sendo:

Nas três hipóteses o autor do fato está em situação de flagrância, podendo ser preso sem a necessidade de mandado.

O verbo presumir utilizado no inciso III, do art. 302, pode induzir a erro o leitor, levando-o acreditar tratar-se do flagrante presumido, porém o flagrante presumido está previsto no inciso IV, enquanto que o inciso III refere-se ao flagrante impróprio.

1.1.    Legitimidade para prender em flagrante

Quanto à legitimidade para a prisão, há duas espécies de flagrante:

1.2.    Auto de prisão em flagrante delito

Seu procedimento está no art. 304 do CPP. No APFD a autoridade policial ouvirá pela ordem:

1)     O condutor;

2)     As testemunhas do fato;

3)     A vítima se estiver presente;

4)     O acusado.

Não há a obrigação do acusado em responder a nenhuma pergunta, sendo-lhe garantido o direito de se manifestar em juízo – Art. 5º da CF. Enquanto que a testemunha que mentir poderá incorrer no crime de falso testemunho.

Se o acusado for menor de 21 anos, será interrogado pela autoridade na presença de um curador, e este não precisa ser Advogado nem ter escolaridade comprovada, basta que tenha 21 anos e acompanhe o ato, zelando por sua integridade em nome do menor.

No caso de recusa do acusado em assinar o APFD, duas testemunhas o farão, mediante leitura em voz alta – Art. 304, III.

Na ausência de testemunhas da infração, serão substituídas por duas testemunhas de apresentação do acusado.

Não havendo autoridade policial no local da detenção, deverá o acusado ser apresentado à autoridade mais próxima.

2.     Fiança no APFD

No julgamento perante o Juiz posteriormente, “A” poderá ser absolvido ou condenado, e não é o fato de ter ficado preso durante o processo que significaria, automaticamente, uma condenação.

Em conclusão, a prisão processual não equivale a uma antecipação do mérito, porque ela tem os seus motivos próprios, totalmente diferentes dos que levarão o Juiz a condenar ou absolver o acusado.

1.     Espécies de prisões processuais

a)     Em flagrante;

b)    Preventiva;

c)     Decorrente de pronúncia;

d)    Temporária;

e)     Decorrente de sentença penal condenatória em que o Juiz negou o direito de apelar em liberdade.

2.     Requisitos para a prisão

Somente há duas formas para prender alguém, seja prisão penal ou processual.

a)     Mandado: O detentor do mandado de prisão deverá estar com ele em mãos para efetuar a prisão. Na prisão processual, via de regra, também é expedido o mandado de prisão.

b)    Prisão em Flagrante: Não há necessidade de mandado.

3.     Requisitos do mandado de prisão

a)     Qualificação: O mandado deve ter a qualificação completa que possa individualizar quem será preso. Também servirá a alcunha, bem como características físicas que possam individualizá-lo na ausência de informações documentais.

b)    Motivos: O mandado tem que conter os motivos que determinaram a sua detenção;

c)     Competência: O mandado não pode ser expedido por Delegado. Deve ser elaborado pelo escrivão do Cartório e assinado por Juiz competente, pois conforme o Art. 5º, LXI da CF, somente a autoridade judicial poderá expedi-lo.

4.     Cumprimento do mandado de prisão

O oficial de justiça deverá cumprir o mandado de prisão, ainda que, se necessário, com o uso da força policial.

Muito embora o CPP não traga limitação quanto a dia e hora para se cumprir o mandado, deve-se observar o art. 5º, XI da CF. Este inciso dispõe sobre a inviolabilidade da casa, da seguinte forma:

a)     Nela somente se pode ingressar durante o dia e mediante mandado;

b)    Ingresso durante a noite, somente se houver consentimento do morador;

c)     Do contrário, somente em caso de flagrante (está ocorrendo um crime) ou iminente desastre.

4.1.    Conclusão

O mandado pode ser executado a qualquer dia e hora. Porém, se aquele que vai ser preso estiver escondido em casa, o mandado somente poderá ser cumprido durante o dia, ou a noite mediante autorização do morador.

5.      Das prisões

5.1.    Flagrante