TARANTELLA-CZ6

Note:

a) Bankenstein (2006), Euroschiavi (2006), Misteri dell'euro e misfatti della finanza (2007)
b) Il grande mutuo (2008), O la banca o la vita (2008)
c) Manuale delle monete locali e complementari (previsto per novembre 2008)

1) http://www.treccani.it/site/www/index.htm

2) Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2: Los
contratos en particular y las obligaciones no contractuales (Barcellona: Librería
Bosch, 1975), p. 304.

3) Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, 6th rev. ed. aggiornata (Barcellona: Ediciones Ariel, 1972), pp. 408–09.

4) I beni fungibili sono quelli per i quali altri dello stesso tipo possono essere sostituiti. In altre parole, sono beni che non vengono trattati separatamente, ma in termini di quantità, peso, o misura. I Romani dicevano che cose quae in genere suo functionem in solutione recipiunt erano fungibili.; ovvero, res quae pondere numero mensurave constant. I beni di consumo sono spesso fungibili.

5) César Martínez Meseguer sostiene in modo convincente che un'altra soluzione adeguata a questo problema è di considerare che nel deposito irregolare non avviene un vero trasferimento di proprietà, ma piuttosto che il concetto di proprietà si riferisce in astratto al tantundem o alla quantità dei beni depositati e così rimane sempre a favore del depositante e non viene trrasferita. Questa soluzione è quella che viene offerta, ad esempio, nel caso di commistione coperto nell'articolo 381 del codice civile spagnolo che ammette che "ogni proprietario acquisisce i diritti in proporzione alla parte che gli corrisponde". Nonostante il deposito irregolare sia stato tradizionalmente visto in modo differente (come implicante il trasferimento effettivo della proprietà delle unità fisiche), appare più corretto definire la proprietà nei termini più astratti previsti dall'articolo 381 del codice civile spagnolo nel qual caso possiamo considerare non avvenga un trasferimento di proprietà all'interno di un deposito irregolare. Questo corrisponde anche all'opinione degli autori Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón in: Sistema de derecho civil, 6th ed., Madrid: Editorial Tecnos, 1989, vol. 2, pp. 469–70.

6) Nel caso specifico del deposito monetario irregolare, l'uso occasionale del servizio di cassa offerto dalle banche è un vantaggio aggiuntivo.

7) Come saggiamente puntualizza Pasquale Coppa-Zuccari: a differenza del deposito regolare, l’irregolare gli garantisce la restituzione del tantundem nella stessa specie e qualità, sempre ed in ogni caso. . . . Il deponente irregolare è garantito contro il caso fortuito, contro il quale il depositario regolare non lo garantisce; trovasi anzi in una condizione economicamente ben più fortunata che se fosse assicurato. (Vedi: Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, Modena: Biblioteca dell'Archivio Giuridico Filippo Serafini, 1901, vol. 6, pp. 109–110)

8) Coppa-Zuccari illustrò meglio di tutti questo principio essenziale del deposito irregolare quando scrisse che il depositante: "risponde della diligenza di un buon padre di famiglia indipendentemente da quella che esplica nel giro ordinario della sua vita economica e giuridica. Il depositario invece, nella custodia delle cose ricevute in deposito, deve spiegare la diligenza, quam suis rebus adhibere solet. E questa diligenza diretta alla conservazione delle cose proprie, il depositario esplica: in rapporto alle cose infungibili, con l’impedire che esse si perdano o si deteriorino; in rapporto alle fungibili, col curare di averne sempre a disposizione la medesima quantità e qualità. Questo tenere a disposizione una eguale quantità e qualità di cose determinate, si rinnovellino pur di continuo e si sostituiscano, equivale per le fungibili a ciò che per le infungibili è l’esistenza della cosa in individuo." (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 95)
Joaquín Garrigues esprime la stessa opinione in Contratos bancarios (Madrid, 1975), p. 365, e Juan J. Roca l'esprime anch'esso nel suo articolo sul deposito monetario (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, sotto la direzione di Manuel Albaladejo, tomo 22, vol. 1, Editorial Revista del Derecho Privado EDERSA, Madrid, 1982, pp. 246–55), nel quale arriva alla conclusione che nel deposito irregolare l'obbligo di salvaguardia sifgnifica precisamente che il depositario deve mantenere disponibile al depositante la quantità depositata e perciò deve mantenere il numero delle unità del tipo depositato necessarie a rimborsare l'ammontare quando ne venga richiesto (p. 251). In altre parole, nel caso del deposito irregolare di moneta, l'obbligo di salvaguardia significa che è mandatorio il mantenimento continuo di una riserva contante al 100%.

9) Quando il depositario falsifica il numero delle ricevute o dei voucher di deposito commette dei reati supplementari. Questo è il caso del depositario di petrolio che emette false ricevute di deposito per essere scambiate da terze parti, ed in generale di qualsiasi depositario di un bene fungibile (denaro incluso) che emette ricevute o voucher in misura maggiore rispetto alla quantità effettivamente in deposito. E' chiaro che in questo caso abbiamo a che fare con i reati di falsificazione di documenti (l'emissione di false ricevute) e frode (se con l'emissione delle ricevute c'è l'intenzione di ingannare una terza parte e di ottenere uno specifico profitto). In seguito confermeremo che lo sviluppo storico della pratica bancaria fu basato sulla perpetrazione di questi atti criminali in relazione all'affare dell'emissione delle banconote.

10) Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiación indebida (Murcia: Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, Editorial Sucesores de Nogués, 1945), pp. 26–27.
Come abbiamo indicato nel testo, e come anche spiega Eugenio Cuello Calón (Derecho penal, Barcelona: Editorial Bosch, 1972, tomo 2, sezione speciale, 13th ed, vol. 2, pp. 952–53), il crimine viene commesso nel momento in cui viene stabilito che è avvenuta l'appropriazione o il trafugamento, e l'offesa deriva dall'intenzione di commettere l'appropriazione. A causa della loro natura privata, queste intenzioni debbono essere percepite attraverso il risultato di atti esterni (come l'alienazione, il consumo od il prestito dei beni). Generealmente queste azioni hanno luogo molto prima della loro scoperta da parte del depositante che, quando cerca di ritirare il suo deposito, è sorpreso di constatare che il depositario non riesce a restituirgli immediatamente il corrispondente tantundem. [NdT: tipico il caso quotidiano del cliente di banca che cerca di prelevare contanti dal proprio conto ed a cui il cassiere chiede di ripassare in un momento successivo...]
Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano e Carlos Suárez González (Manual de derecho penal, sezione speciale, Delitos patrimoniales y económicos, Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1993) concludono anche che il crimine viene commesso proprio nel momento in cui ha luogo l'atto della disposizione, senza riguardo agli effetti successivi, e continua ad essere un crimine anche quando l'oggetto viene recuperato od il perpetrante manca di trarre profitto dall'appropriazione, senza riguardo al fatto che il depositario sia poi più meno abile di restituire il tantundem al momento in cui venga richiesto (p. 421). Gli stessi autori denunciano un inaccettabile vuoto legale nel codice penale spagnolo rispetto ad altre giurisdizioni che contengono "specifici provvedimenti per crimini societari e abuso di fiducia sotto i quali sarebbe possibile includere il comportamento illegale delle banche rispetto ai conti correnti di deposito irregolare." (p. 429)
Nel codice penale spagnolo, l'articolo che riguarda l'appropriazione indebita è l'art. 252 (citato da Antonio Ferrer Sama) del nuovo codice penale del 1996 (nel codice precedente era l'articolo 528), che recita:
Le pene previste nell'articolo 249 o 250 saranno applicate a chiunque il quale, a detrimento altrui, trafuga o si appropria di denaro, beni, titoli o qualsiasi altro bene mobiliare o assetto patrimoniale che ha ricevuto in deposito, in custodia o in consegna o sulla base di altri titoli che comportano l'obbligo di riconsegnare la proprietà, o che nega di averla ricevuta, quando l'ammontare appropriato supera i 300 euro. Queste pene saranno aumentate del 50 percento in caso di deposito necessario.
Infine, il lavoro più completo sugli aspetti criminali dell'appropriazione indebita di denaro che copre in extenso le posizioni dei professori Ferrer Sama, Bajo Fernández, ed altri, è quello di Norberto J. de la Mata Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación: el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación indebida, Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, PPU, Inc., 1994, in particolare alle pp. 407–08 e 512.

11) Queste sentenze sono pubblicate in Principes de droit commercial, di Jean Escarra, p. 256; Garrigues ne riferisce anche in Contratos bancarios, pp. 367–68.

12) Dictamen de Antonio Goicoechea, in La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona (Madrid: Imprenta Delgado Sáez, 1936), pp. 233–89, in particolare pp. 263–64. Garrigues fa riferimento a questa sentenza anche in Contratos bancarios, p. 368.

13) José Luis García-Pita y Lastres cita questa sentenza nel suo testo Los depósitos bancarios de dinero y su documentación, che è pubblicato ne La revista de derecho bancario y bursátil (Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Ottobre–Dicembre 1993), pp. 919–1008, in particolare, p. 991.
Anche Garrigues ne dà contezza in Contratos bancarios, p. 387.

14) Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit (Indianapolis, Ind.: Liberty Classics, 1980), pp. 300–01. Questa è la migliore edizione inglese della traduzione di H.E. Batson della seconda edizione in tedesco (pubblicata nel 1924) della Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel, pubblicata da Duncker e Humblot in Monaco e Lipsia. La prima edizione venne pubblicata nel 1912.

15) Conseguenza immediata del diritto concesso al deponente di ritirare in ogni tempo il deposito e del correlativo obbligo del depositario di renderlo alla prima richiesta e di tenere sempre a disposizione del deponente il suo tantundem nel deposito irregolare, è l’impossibilità assoluta per il depositario di corrispondere interessi al deponente. (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 292)
Coppa-Zuccari puntualizza anche che questa incompatibilità tra il deposito irregolare ed il pagamento di interessi non si applica, come logico, al caso completamente separato dove l'interesse è corrisposto poiché il depositario non riesce a restituire il denaro a richiesta, diventando così insolvente. Come risultato il concetto di depositum confessatum fu, come vedremo, sistematicamente utilizzato nel medioevo come un trucco legale per scansare la proibizione canonica del caricare interessi sopra ai prestiti.

16) Mises, The Theory of Money and Credit, p. 301.

17) Il fatto che gli accordi sugli interessi siano incompatibili col contratto di deposito irregolare di moneta non significa che quest'ultimo debba essere a titolo gratuito. Infatti, attenendosi alla sua natura intrinseca, il deposito irregolare include usualmente la stipula di un pagamento da parte del depositante al depositario di un certo ammontare per i costi di custodia del deposito o della tenuta del conto. Il pagamento di interessi è un'indice ragionevole del fatto che l'obbligo essenziale di salvaguardia nel contratto di deposito irregolare viene quasi certamente violato e che il depositario sta usando la moneta dei suoi depositanti per il suo proprio beneficio, appropriandosi indebitamente di parte del tantundem che egli dovrebbe invece tenere continuamente disponibile ai depositanti.

18) J. Dabin, La teoría de la causa: estudio histórico y jurisprudencial, tradotto da Francisco de Pelsmaeker ed adattato da Francisco Bonet Ramón, 2° ed. (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), pp. 24 e seguenti. Che lo scopo del contratto di deposito irregolare sia la custodia o salvaguardia e che sia differente dall'oggetto del contratto di prestito viene riconosciuto anche da autori che, come García-Pita o Ozcáriz-Marco, ancora non accettano che le conseguenze logiche ed inevitabili del suo scopo di salvaguardia sia il requisito di una riserva del 100 percento per i depositi bancari a vista. Vedere: José Luis García-Pita y Lastres, Depósitos ban-
carios y protección del depositante, Contratos bancarios (Madrid: Colegios Notariales de España, 1996), pp. 119–266, ed in particolare pp. 167–191; e Florencio Ozcáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda (Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997), pp. 37 e 47.

19) Gli esperti di diritto civile concordano unanimamente sul fatto che un termine sia essenziale in un contratto di prestito, a differenza del contratto di deposito irregolare che non ha un termine. Manuel Albaladejo sottolinea che il contratto mutuo si conclude e che il prestite deve essere restituito alla scadenza del termine (ad esempio, vedere l'articolo 1125 del codice civile spagnolo). Egli indica anche che se un termine non è stato esplicitamente designato, si debba sempre assumere che vi sia l'intenzione di fissarlo per il debitore, poiché un termine è un prerequisito essenziale naturale del contratto di prestito. Nel caso esso non sia stato esplicitato, è una terza parte (il tribunale) che dovrà essere autorizzata a stipulare il termine corrispondente (questa è la soluzione prevista dall'articolo 1128 del codice civile spagnolo). Vedere: Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2, p. 317.

20) Chiaramente è il tantundem ad essere reso continuativamente disponibile al depositante, e non le specifiche unità depositate. In altre parole, anche se la proprietà delle unità fisiche concrete depositate viene trasferita e queste possono essere utilizzate, il depositario non ne guadagna alcuna disponibilità reale poiché quello che guadagna in termini di disponibilità rispetto alle singole unità ricevute deve essere perfettamente compensato da una perdita di un'equivalente disponibilità di unità riguardante altre specifiche unità già in suo possesso, e questa necessità deriva dall'obbligo di mantenere la disponibilità del tantundem a favore del depositante. Nel contratto di deposito monetario, questa costante disponibilità al depositante viene normalmente indicata con lìespressione "a vista" che illustra lo scopo essenziale ed univoco del conto corrente o del contratto del deposito "a vista": di rendere il tantundem costantemente disponibile al depositante.

21) A questo punto è importante attirare l'attenzione sul contratto del "deposito a tempo" che possiede le caratteristiiche economiche e legali di un prestito vero e proprio, non quelle di un deposito. Occore enfatizzare che questo uso della terminologia è fuorviante e nasconde un vero contratto di prestito nel quale dei beni presenti vengono scambiati per dei beni futuri. La disponibilità del denaro viene trasferita per la durata di un termine prefissato ed il cliente ha il diritto di ricevere l'interesse corrispondente. Questa terminologia confusa rende ancora più complicato ai cittadini il distinguere tra un vero deposito (a vista) ed un contratto di prestito (con un termine), Alcuni operatori economici hanno ripetutamente ed egoisticamente utilizzato queste terminologie per ottenere vantaggi dalla confusione creata ad arte. La situazione degenera ulteriormente quando, come spesso accade, le banche offrono "depositi" a tempo (che sono dei veri e propri prestiti) che diventano de facto depositi a vista, poiché le banche forniscono la possibilità di ritirare i fondi in ogni momento senza pagare penalità. (NdT: Si pensi al caso inverso in cui sia il cliente a dover rimborsare un prestito alla banca: in caso di estinzione anticipata, usualmente la banca impone delle penali)