Filosofando

Principi Costituzionali del Diritto Penale

Che cos’è il diritto penale

Il Diritto Penale potrebbe sembrare una materia un po’ diversa dagli altri rami del diritto perché è un diritto che presenta qualche affinità anche con la filosofia, con la sociologia e quindi, sicuramente ha degli aspetti apparentemente, soprattutto all’inizio, un po’ filosofici, un po’ teorici che richiedono un ragionamento, che richiedono collegamenti.

Magari è meno mnemonico di altri diritti, meno sistematico di altri diritti e, quindi all’inizio potrebbe anche un attimo disorientare e questo perché c’è un’abitudione a studiare il diritto in un altro modo.

La teoria del reato, quindi, la teoria che studia l’illecito penale, il reato, il diritto penale, nonstante il nostro codice sia del 1930, quindi, più che consolidato, è ancora molto dibattuta, c’è ancora molto dibattito aperto.

Ci sono molte opinioni che si contrappongono, per cui possiamo vedere che in molti casi si fa riferimento alle varie teorie, opinioni, che è una modalità di approccio tra le varie teorie.

In linea di massima per capire il diritto penale, tutte queste teorie, tutti questi passaggi vanno capiti e vanno saputi.

Non basta dire: ok, fammi vedere come va a finire, mando avanti e arrivo in fondo. Non è cosi, nello studio del diritto penale si richiede proprio questa elaborazione un po’ concettuale degli istituti.

Questo serve soprattutto nella parte generale, nella parte speciale la cosa diventa un pochino più tecnica.

Intanto, cerchiamo di capire questo anche per chiudere il discorso sulla materia. Quando si parla di diritto penale, la prima cosa che noi dobbiamo tenere a mente è che il diritto penale è completamente, presenta degli aspetti di totale diversità rispetto agli altri strumenti di intervento del’lordinamento giuridico, cioè, al diritto civile, al diritto amministrativo.

Perché? Qual è l’elemnto chiave che distingue il diritto penale come strumento di intervento dei poteri dello Stato, dell’ordinamento?

Qual’è l’elemento che lo distingue fondalmentalmente dagli altri rami, dagli altri strumenti giuridici?

È la sua sanzione, è la pena. Pena vuol dire sanzione criminale, sanzione penale. La pena, la sanzione del diritto penale, la sanzione con cui il diritto penale agisce, con cui opera, è una sanzione assolutamente unica rispetto a tutte le altre sanzioni.

Nel panorama delle sanzioni giuridiche, ne troviamo una grande quantità, molte di loro sono di carattere ripristinatorio come per esempio il risarcimento del danno. Il diritto civile opera molto con sanzioni che hanno una funzione di ripristinare lo status quo, ma anche al diritto amministrativo pensiamo alla demolizione di edifici costruiti abusivamente o in assenza delle necessarie autorizzazioni. Queste sono sanzioni che hanno una funzione, una natura di carattere ripristinatorio.

Poi, ci sono sanzioni che magari hanno una funzione di carattere conciliativo. Cioè, trovare comunque la conciliazione nel diritto comemrciale, nel diritto civile, ecc.

Il diritto penale si serve esclusivamente di sanzioni, cosiddette punitive. Cioè, le pene sono delle sanzioni fondalmentalmente che hanno una natura punitiva. La sanzione penale, cioè la pena è l’unica sanzione, del nostro ordinamento, che va ad incidere su uno o anche più beni, diritti dell’individuo, del reo cioè del soggetto agente, di chi ha commesso il reato, diritti fondamentali, personalissimi. Pensiamo ad esempio la sanzione penale, la sanzione criminale per eccellenza che è la sanzione dettentiva, quindi la pena carceraria.

Che è la situazione classica anche se oggi non è più certamente l’unica, anzi, si assiste sempre più ad una aspirazione alla decarcerizzazione, quindi a sostituzione della pena dettentiva con altre misure, con altre sanzioni sostitutive, alternative. Pero’ di fatto la sanzione penale, la pena ha questa caratteristica che è una caratteristica sua unica e propria che è la sua capacità di incidere sulla libertà personale. Cioè, su uno dei diritti fondamentali tuteleato anche dalla nostra Costituzione, dalle Convenzioni internazionali, su uno dei diritti fondamentali dell’uomo.

È l’unica sanzione che incide e puo’ incidere direttamente attraverso la pena dettentiva o coincidere indirettamente perché per qualche ipotesi di reato puo’ avere anche natura pacuniaria, puo’ essere prevista una sanzione pacuniaria pero’ se poi il soggetto non ha la possibilità di pagare la pena pecuniaria, attraverso la sostituzione si converte in sanzione pecuniaria o il lavoro sostitutivo e poi eventualemnte in pena dettentiva.

Inoltre, la condanna penale o anche lo stesso processo penale, non c’è neanche bisogno arrivare alla condanna, qualche volta basta essere sottopposto a processo penale, l’accusa penale ha una capacità di stigmatizzazione dell’individuo, ha una capacità simbolica di incidere sulla dignità anche personale, quindi, anche laddove non si arrivi ad una lesione della libertà personale attraverso l’inflizione della pena carceraria, certo è che essere sottopposti a processo penale, essere accusato di un reato, essere condannato comunque per un fatto che ha rilevanza penale, ha certamente una forza di stigmatizzazione negativa molto forte che va spesso ad incidere sulla stessa dignità personale, altro diritto ovviamente fondamentale protetto dalla nostra Costituzione di grandissima pregnanza, di grandissima efficacia. Tutto questo non accade, naturalmente, in presenza di sanzioni civili, amministrative, ecc. e hanno tutt’un altro valore, tutt’un altro valora anche dal punto di vista simbolico.

Ci prestiamo molto meno attenzione a notizie che abbiano degli illeciti civili rispetto a quelle che abbiamo alla commissione di un reato, alla sottopposizione al processo penale di certe persone ecc. non fanno neanche notizia.

La caratteristica, in qualche modo fondamentale e che rende unico il diritto penale è che il diritto penale è uno strumento che per difendere, per proteggere, tutelare e garantire dei diritti, degli interessi fondamentali del cittadino utilizza quest’arma che è la sanzione penale che è un’arma che a sua volta pero’ va a offendere, a incidere a violare in maniera molto pregnante dei diritti fondamentali che sono la libertà e la dignità della persona.

Quindi, è un’arma a doppio taglio ed è stato definito in mille modi la ius terribile, arma a doppio taglio perché si deve districare fra questi due poli.

Da un lato la difesa, i diritti fondamentali, la protezione dei diritti fondamentali attraverso la previsione delle fattispecie di reato, ecc.,

dall’altra pero’ la violazione dei diritti fondamentali attraverso l’infizione della sanzione penale, della pena.

Questo è un dato che incide, porta con sé tutta una serie di conseguenze che riguardano proprio la stessa disciplina, le stesse regole fondamentali del diritto penale e del reato e del diritto penale in genere.

Cioè, noi abbiamo una serie di principi che hanno, nella maggior parte, una valenza costituzionale e anche convenzionale perché oggi è diventato assolutamente imprenscindibile, anche cio’ che è sancito anche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che hanno anche una importanza, una influenza sempre maggiore anche nel nostro diritto, anche al diritto penale in particolare. Una serie di principi che valgono solo per il diritto penale, per la materia penale e che sono dei principi fondalmentalmente di garanzia.

Cioè, sono dei principi che servono a garantire il singolo cittadino, il reo in particolare, quindi, il destinatario della norma penale, il potenziale reo o il reo una volta che è stato accertato, da una eccessiva dilattazione, da un eccessivo uso privo di controllo, privo di limiti, privo di vincoli dello strumento penale.

C’è una serie di principi che valgono solo per il Diitto Penale e che sono dei principi di garanzia. Cioè, sono dei principi che servono a garantire il singolo cittadino, in particolare il reo, quindi il destinatario della norma penale.

Garantire il potenziale reo o una volta che è stato accertato da una eccessiva dilattazione, da un eccessivo uso, privo di controllo, privo di limiti, privo di vincoli dello strumento penale.

Cioè, limitare il più possibile l’uso del diritto penale perché bisogna limitare il più possibile l’uso della pena. La violazione, l’offesa di questi beni fondamentali. Il diritto penale, lo strumento penale dovrebbe essere l’ultima spiaggia, l’ultima alternativa che l’ordinamento ha a disposizione per proteggere interessi in gioco. Dovrebbe essere l’estrema ratio, l’ultima ratio solo laddove non ci sia altra possibilità a intervenire. O con misure anche extra giuridiche o con altri rimedi di carattere giuridico che pero’ siano meno invasivi nei diritti della persona.

Quando si parla di reati, istintivamente, ci poniamo dalla parte della vittima, ci viene naturale sentirci le vittime e quindi solidarizzare con le vittime. Pero’ il diritto penale è uno strumento che ci porta a porci anche dall’ottica del soggetto che è stato sottopposto sotto processo o condannato. Il Diritto Penale, nei confronti di questi soggetti, cioè del soggetto reo, del soggetto attivo è uno strumento che rischia di essere oltremodo offensivo, lesivo della persona. Delle prerogative della persona. E lo è stato.

Il diritto penale garantistico che trova dei limiti, delle limitazioni, delle regole nasce nel periodo dell’illuminismo. Con l’esigenza della certezza del diritto, l’esigenza della legalità, le pene umane, le pene proporzionte. Il diritto penale moderno, di cui stiamo parlando che ha bisogno di garanzie e richiede delle garanzie è quello che nasce nel periodo dell’illuminismo.

Prima c’erano le pene corporali con la totale mancanza di giusti processi, il processo inquisitorio, le confessioni false o estorte, con la mancanza di leggi certe, la impossibilità di sapere cosa era giusto e cosa era sbagliato, il reato poteva tranquillamente essere deciso dal sovrano assoluto quello che era penale o non penale in un momento piuttosto che in un altro. Si veniva puniti per atteggiamenti semplicemente immorali. C’era una commistione tra cio’ ce era immorale e cio’ che era penalmente rilevante o tra cio’ che era peccato e quindi la mancanza totale delal laicità.

Per esempio le pene infamanti e tutta una serie di situazioni che dimostravano come lo strumento penale privo delle garanzie necessarie fosse uno strumento terribile un ius terribile di intervento e di lesione dei diritti fondamentali della persona. E questo continua a essere nei paesi totalitari dove non c’è un freno, non c’è un controllo e mancano le garanzie che abbiamo noi oggi. Tutto questo nasce dalla particolare natura della sua sanzione, la sanzione penale.

Ed è da li che nasce tutto questo insieme di principi e di regole che noi troviamo, nella maggior parte, nella stessa Costituzione o comunque tratti dalla Costituzione attraverso l’interpretazione sistematica delle varie norme costituzionali che ne è stata data nel corso del tempo.

La pena la sua funzione

Storicamente la pena ha in sé una natura afflittiva, cioè nasce con in sé l’idea del castigo. La pena come castigo, come sofferenza da infliggere. Come “ricompensa” in negativo, la sofferenza, il castigo per un male che è stato apportato: La vilazione delle norme, i comportamenti immorali.

Fino al periodo dell’illuminismo si autolegittimava. Siccome era stato commesso qualcosa che era considerato meritevole di pena come una sorta di castigo, di retribuzione per quello che era stato fatto veniva applicata.

Il senso era quello di ricambiare la sofferenza con la sofferenza. Nel corso degli anni, a partire dal periodo del’lilluminismo, la pena come sofferenza, come castigo non si puo’ più auto giustificarsi. Puo’ essere inflitta, puo’ essere prevista solo se ha una sua utilità. Cioè, la pena in sé, la sofferenza puo’ essere data solo se in qualche modo porta ad uno scopo. Deve avere una funzione e non deve essere solo far soffrire, solo castigare. Ma attraverso il castigare, attraverso il portar questa sofferenza l’ordinamento deve poter arrivare ad uno scopo.

Qual è lo scopo principe della sanzione e in particolare della sanzione penale?

Lo scopo più importante, sicuramente il primo che viene in gioco, è quello di prevenzione. Punisco perché punendo o minacciando, addirittura di punire, cerco di distogliere i consociati dal commettere quei fatti. Se io so che commettendo un certo fatto poi conseguirà una certa pena, la sanzione penale, questo mi dovrebbe servire come una sorta di controspinta psicologica rispetto il mio desiderio, la mia spinta verso il crimine. Dovrebbe controbilanciare in questo modo la spinta verso il crimine e distogliere, persuadere a non commettere crimini.

1. Questo è il meccanismo della c.d. prevenzione generale, cioè la minaccia della pena, in teoria, previene la commissione di reati perché la comunità generalmente si arresta davanti alla paura di essere sottopposti a pena e anche perché fa vedere ai consociari (quasi in modo pedagogico) quali sono i valori sposati dall’ordinamento. (prevenzione generale negativa- non realizzare i reati) La prevenzione, secondo qualcuno deve essere intesa anche in modo positivo.

Cioè, puo’ essere utile perché porta i consociati quali sonoi valori e spingerli ad abbracciarli, a conformarsi a questi valori. Abbandonare eventuali valori propri che sono negativi ed abbracciare quelli che l’ordinamento coglie. (Prevenzione generale positiva)

Quindi questa è la prevenzione generale negativa e prevenzione generale psotiva. In qualche modo dovrebbe avere una funzione educativa. Questa è una funzione principale che da sempre si era voluti attribuire alla pena.

Questa funzione ha pero’ un rischio: in questo modo per prevenire la commissione di reati si possa in qualche modo strumentalizzare la persona e per tutelare in qualche modo al massimo i valori dell’ordinamento prevedere delle pene stratosferiche, delle pene eccessive, assolutamente sproporzionate.

Ed è quello che molto spesso si fa alzando sempre più la penaquando per esempio c’è una particolare diffusione, in un dato periodo storico di determinate forme di criminalità, le prime proposte in genere sono quelle di aumentare la pena sperando di distogliere, allentare la morsa della criminalità. Ma se si arriva ad eccedere alla misura della pena una volta che questa persona viene effettivamente condannata si trova che per un fatto che tutto sommato ha un disvalore relativo a dover essere condannato e scontare delle pene srpoprzionate rispetto alla gravità del fatto. Questo è il rischio in cui si incorre se si dà troppa rilevanza alla funzione di prevenzione della pena.

2 . La pena ha anche una funzione di prevenzione c.d. speciale.

Qui entriamo un po’ al discorso della rieducazione. La prevenzione speciale è quella forma di prevenzione che è rivolta al soggetto specifico che ha già commesso il reato. Cosa deve fare la pena nei confronti di chi ha già commesso il reato? Ha un senso? La pena nei confronti di questo soggetto si dice, deve essere tale da avere una funzione di prevenzione speciale.

Cioè, deve far si che il soggetto non tornerà nuovamente a delinquere. La prevenzione speciale nel corso dei secoli ha avuto moltissime modalità ed è stata intesa in molti modi. In certi ordinamente la prevenzione speciale è stata ed è ancora intesa come neutralizzazione. ( ergastolo e pena di morte o anche la castrazione chimica per gli autori di reati sessuali sono forme di neutralizzazione del reo) Certamente impediscono che commetta altri reati.

In Italia c’è una fetta, una parte del sistema sanzionatorio che è rappresentato dalle misure di sicurezza, sottoporre a misure quali il ricovero negli ospedali psichiatrici giudiziari o alle colonie agricole, sono misure volte a, hanno la funzione di eliminare la pericolosità del soggetto, del reo, cioè l apossibilità che tornerà a delinquere. Una forma particolare che è quella che oggi viene comunemente accolta, prevalete nel nostro ordinamento, è legata alla rieducazione. 3. La funzione rieducativa della pena.

È la funzione che è stata introdotta nel nostro ordinamento dalla Costituzione. L’art. 27, co. 3 Cost. dice che la pena deve tendere alla rieducazione del condannato.

Cosa vuol dire rieducare il soggetto?

Vuol dire consentirgli in qualche modo di recuperare, di riappropriarsi di quelli che sono i valori che ha violato attraverso la commissione del reato, attraverso la violazione della legge penale.

La pena deve avere questa funzione sempre. Sia nel momento in cui il legislatore pensa di punire un certo fatto con una pena, con una sanzione penale, un reato attraverso la sanzione penale, cioè la pena prevista dalla norma deve essere pensata come capace di rieducare un determinato soggetto. Deve essere proporzionata anche al disvalore del fatto, deve essere una pena che presenta delle caratteristiche che siano collegate al tipo di autore, al tipo del fatto che viene incriminato. (Principio di proporzionalità)

Anche nel momento dell’esecuzione è importante che possa svolgere questa finalità rieducativa.

Nel nostro ordinamento, soprattutto dagli anni ’70 in avanti anche poi con le legge di riforma dell’ordinamento penitenziario sono state introdotte tutta una serie di misure proprio nell’ottica di questa idea di rieducazione. Sia per la pena detentiva in carcere sono tantissime le misure introdotte che possono favorire la rieducazione e non soltanto neutralizazione e isolamento epoi tutta una serie di misure come: ( i permessi premio, la libeazione anticipata, e altre misure che portano progessivamente a consentire un recupero dei valori.)

È la finalità principale ma non l’unica. Ma sappiamo che la pena deve avere una funzione di rieducazione, deve consentire di rieducare.

Quindi si giustifica solo nella misura in cui ha questa finalità ed è in grado di avere questa finalità. Questa è l’idea.

Ovviamente una funzione importante dell apena rimane ache quella di prevenzione generale anche se dal punto di vista empirico, di studi sociologici empirici che ci sono stati fatti nel corso degli anni hanno un pochino ridimensionato quest’idea. Cioè, in realtà non sono cosi tante le persone che si fanno condizionare, nel commettere o non commettere dei reati dalla previsione di una sanzione penale. Sono molti altri fattori che spingono o che distolgono dal commettere reati, sicuramente c’è una fetta ancora sicuramente di persone che hanno questo condizionamento pero’ una volta si credeva che fosse fondamentale.

Oggi questa idea della prevenzione generale è un po’ in cirsi. Questo proprio per dire che la pena proprio perché è cosi afflititva, proprio perché è sofferenza, proprio perché è violazione dei diritti fondamentali puo’ e deve essere scelta dal legislatore come sanzione, come conseguenza di un determianto fatto solo nella misura in cui puo’ trovare una di queste giustificazioni.

In sostanza: La scelta di criminalizzazione attraverso l’imposizione di una sanzione penale da parte del legislatore non puo’ essere una scelta priva di qualsiasi vincolo, completamente discrezionale.

È vincolata ad alcune fondamentali regole, ad alcuni fondamentali principi.

a.Uno di questi è la funzione della pena. Come deve giustificarsi la pena. Cioè, la pena deve essere scelta se puo’ avere una di queste funzioni e in particolare se puo’ avere la funzione rieducativa.

Questo sia di astratto, come scelta di base, sia nella quantità, nel tipo di pena. Non ha senso partare di funzione rieducativa se si dà 20 anni di reclusione per un furto. La pena sproporzionata e priva di qualsiasi legame con il fatto, con la gravità del fatto e anche la capacità a delinquere del soggetto non ha né la funzione di deterrenza né la funzione di rieducazione.

Non ha senso pensare di rieducare un ladruncolo che magari non ha una casa condannandolo a 20 anni di reclusione. Perde completamente di legittimazione e di significato.