GIURIDICO

RAPPORTO DI MOBILITA E SCORRIMENTO DI GRADUATORIA

Consiglio di Stato , sez. V, sentenza 31.07.2012 n° 4329 (Francesco Logiudice)

I Giudici di Palazzo Spada, sezione V, con il precipitato in esame, in riforma della sentenza di primo grado, affermano che, nel caso di scorrimento di una graduatoria di concorso valida ed efficace, non è legittimo determinarsi al reclutamento di personale avviando, ex novo, procedura di mobilità volontaria ex art. 30, d.lgs. 165/2001 in quanto la prevalenza della mobilità esterna è prevista dal Legislatore solo rispetto a nuove procedure concorsuali.

Caso di specie

I ricorrenti, collocati tra gli idonei in graduatoria relativa ad una procedura concorsuale per istruttore di vigilanza categoria C (approvata nel mese di dicembre 2008) assumevano che l’indizione del bando di mobilità nel febbraio 2011 (per la formazione di una graduatoria per eventuale copertura di posti di istruttore di vigilanza – categoria C) era immediatamente lesiva della loro posizione giuridica di pieno diritto o di interesse legittimo ad essere assunti sui posti oggetto del bando di mobilità di stesso.

I giudici di prime cure ritenevano – erroneamente - non fondate le censure dei ricorrenti considerato che il comma 2 bis dell’articolo 30 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse, imporrebbe alle pubbliche amministrazioni, compresi gli enti locali che devono coprire eventuali posti vacanti del proprio organico, di avviare le procedure di mobilità prima di procedere all’espletamento delle procedure concorsuali e che tale disposizione varrebbe anche con riferimento all’utilizzazione delle graduatorie ancora valide ed efficaci.

Tuttavia, il bando di concorso prevedeva specificatamente la possibilità di coprire ulteriori posti vacanti, in seguito disponibili, attraverso l’utilizzo degli idonei utilmente collocati nella graduatoria addirittura prorogata al 31 dicembre 2012, nonostante avesse iniziale scadenza al 30 dicembre 2011, con il decreto legge c.d. milleproroghe (art. 1, comma 4, del d. l. 29 dicembre 2011, n. 216), dunque vigente alla data di indizione della selezione per mobilità.

Lo scorrimento di graduatorie concorsuali

In riferimento alla disciplina dello scorrimento delle graduatorie, il G.A. ricorda che le graduatorie dei vincitori dei concorsi per l’assunzione dei dipendenti pubblici rimangono efficaci per un termine indicato dal bando, ed eventualmente prorogato dalla legge, per eventuali coperture di posti, per i quali il concorso è stato bandito, che successivamente dovessero rendersi disponibili.

In tal senso, sanciscono l’articolo 35 co. 5 ter del d.lgs. 165/2001 ( [1]), l’art. 91 co. 4 del d.lgs. 267/2000 nonché l’at. 15 co. 7 del d.P.R. 487/94 che, in sintesi, riconoscono il potere dell’amministrazione di procedere o non procedere alla copertura dei posti; potere implicito nella locuzione rinvenibile in alcuni delle citate disposizioni “per l’eventuale copertura”.

L’unico limite allo scorrimento della graduatoria è che non si tratti di posti di nuova istituzione o trasformazione.

No a duplicazioni dell’istituto della mobilità esterna

L’interpretazione estensiva della norma, qual è quella del giudice di primo grado, che fa prevalere la mobilità ex articolo 30, co. 2bis, d.lgs. 165/2001 sullo scorrimento delle graduatorie, non trova giustificazione né nella lettera della norma, né nella ratio ad essa sottesa, volta al contenimento della spesa pubblica ed alla razionalizzazione delle risorse umane ed economiche, considerato che la selezione per mobilità de qua prevedeva, invece, dei veri e propri adempimenti paraconcorsuali (costituzione commissione, esame dei curricula e domande di partecipazione etc.)

Conformandosi all’orientamento del TAR, si rischierebbe una duplicazione di applicazione dell’istituto della mobilità, atteso che l’obbligo di legge, ovvero la preferenza per la mobilità [2] -già soddisfatto prima della decisione dell’amministrazione di bandire il concorso- dovrebbe applicarsi anche successivamente, per lo meno in luogo dell’utilizzo della graduatoria, il che non appare conforme alla legge che ha introdotto l’obbligo della mobilità esterna.

Pertanto, deve ritenersi che la modalità di assunzione per scorrimento della graduatoria di concorso già espletato è estranea alla fattispecie delineata dal comma 2 bis dell’articolo 30.

Le conclusioni delle sez. V

Il Consesso richiama l’Adunanza Plenaria che, con la sentenza n. 28 luglio 2011, n. 14, ha affermato, sul piano dell’ordinamento positivo, la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria che costituisce ormai modalità di reclutamento prioritaria.

La priorità della modalità di assunzione per scorrimento della graduatoria comporta, quale corollario, la necessità della motivazione [3] ove l’amministrazione decida di non utilizzare il metodo dello scorrimento o altro metodo di assunzione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 14 del 2011; sez. V, n. 1395 del 2011; sez. III, n. 6507 del 2011).

Nel caso in esame manca qualunque motivazione nella determina di indizione della selezione per mobilità esterna impugnata, né può ritenersi la motivazione implicita nel richiamo dell’art. 30 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, atteso che, come già detto, tale norma non si riferisce alle procedure di scorrimento di graduatoria.

Considerazioni operative

E’, infine, importante ricordare che, se l’articolo 30 del d.lgs. 165/2001 non si riferisce e non è operante in caso di scorrimento di graduatoria, altrettanto non può dirsi per l’art. 34 bis del d.lgs. 165/2001 che enuncia il principio per cui il personale in esubero - ex artt. 33 e 34 del TUPI- presso qualsiasi pubblica amministrazione deve poter essere ricollocato, durante il periodo di disponibilità, presso altre amministrazioni.

In particolare, al comma 5 è sancita la nullità di diritto delle assunzioni effettuate in violazione delle prescrizioni contenute nel medesimo articolo.

Ebbene, il Dipartimento della funzione pubblica, con la circolare n. 4/2008, ha ritenuto che, al fine di assicurare in modo costante e puntuale la verifica delle esigenze assunzionali delle pubbliche amministrazioni per valutare le possibilità di ricollocazione del personale in disponibilità, in caso di scorrimento di graduatorie di concorsi già espletati, nei limiti della vigente disciplina della validità ed efficacia delle graduatorie, occorra riproporre la richiesta ex art. 34 bis di assegnazione di personale in disponibilità agli uffici competenti, provinciali e regionali e al Dipartimento stesso.

(Altalex, 3 settembre 2012. Nota di Francesco Logiudice)

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[1] “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali... ...omissis...”.

[2] Sul principio del necessario previo esperimento delle procedure di mobilità cfr. Cons. Stato, sez. V, decisione 18 agosto 2010, n. 5830.

[3] La riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata.

Sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione.

In tale contesto si situano:

- in primis, le ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie;

- in secundis, può acquistare rilievo l’intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo al contenuto delle prove di esame e ai requisiti di partecipazione;

- ultimum, deve attribuirsi risalto determinante anche all’esatto contenuto dello specifico profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria.